案情简介：在一起涉黑案件中，检方指控被告人郑某犯有合同诈骗罪。案件起因是在2015年郑某将自己的水电站工程发包给刘某施工，双方签订了工程承包合同，合同中约定，对超出施工图纸和合同约定项目外的工程结算方式为据实结算。在工程结束后，刘某就合同内的项目和合同外增加项目一并结算报价720万元，郑某经核算认为工程总造价应为680万元。刘某对该结算结果不满意，遂提起民事诉讼，向法院主张郑某应支付其所欠的工程款。诉讼中郑某指使手下员工假借支付工程款的名义，让刘某在事先准备好的收条上签字，后将该收条上半部分裁掉，利用刘某的签名，套打了一张金额为628万元的工程结算单。庭审中刘某对该结算单真实性予以否认，但因无法鉴定真伪，所以不得不与郑某调解结案，法院出具调解书，郑某再支付给刘某135万元工程款，加上已经支付的工程款519万元，实际该工程结算金额为680万元。事后，侦查机关对该工程进行造价鉴定，鉴定结果为918万元，据此公诉机关认为，郑某犯有合同诈骗罪，非法获利200余万元。

观点1：郑某构成虚假诉讼罪，同时又构成合同诈骗罪，属于想象竞合犯，择一重罪处理，应认定为构成合同诈骗罪。理由是根据刑法第307条之一第1款规定，“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”和第3款的规定，“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”。 本案中郑某伪造了事实上并不存在工程结算单，属于捏造事实，虽然是民事诉讼中的被告，但仍然构成虚假诉讼罪，其伪造结算单的目的在于逃避合法债务，相当于变相占有刘某的财产，应构成诈骗，又因是在合同履行过程中实施的犯罪行为，故应当认定为合同诈骗。

 观点2：郑某不构成虚假诉讼罪，但构成合同诈骗罪。理由是刑法第307条之一第1款规定的是“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的“，构成虚假诉讼罪，也就是在民事案件中只有原告可能构成虚假诉讼罪，被告不构成虚假诉讼罪。《刑法》第307条之一第3款的规定属于注意规定，并非法律拟制，作为民事被告提供虚假证据欺骗法官，导致法官作出错误判决，进而非法占有他人财产或者逃避合法债务的，同样成立诈骗罪。因郑某是在合同履行过程中实施的犯罪行为，故应当认定为合同诈骗罪。

观点3：本案郑某既不构成虚假诉讼罪，也不构成合同诈骗罪，其行为属于民事诉讼法规定的妨害司法行为，可以由人民法院根据情节轻重予以罚款、拘留。

笔者赞同第三种观点。首先，我国刑法规定的虚假诉讼罪，其犯罪主体一定是民事诉讼中的原告，民事诉讼中的被告不属于该罪名的犯罪主体。本案中虽然郑某伪造了结算单，但因其是被告，所以不构成虚假诉讼罪。

其次，被告也不构成刑法307条之一第3款规定的其他犯罪。刑法307条之一第3款规定的是“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”。而第一款行为即虚假诉讼罪，也就是说，第3款规定的是，在构成虚假诉讼罪的前提下，又有非法占有他人财产或者逃避合法债务目的，构成其他犯罪的，择一重罪处罚。如前所述，本案郑某是民事诉讼的被告，不可能构成虚假诉讼罪，所以即使其有伪造结算单的行为，有逃避合法债务的目的，也不适用刑法307条之一第3款规定。那么，不符合刑法307条之一第3款的规定，是不是就不构成合同诈骗罪呢？笔者认为这就要看郑某的行为是否符合我国刑法关于合同诈骗罪的规定。

我国刑法关于合同诈骗罪的规定是，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪。合同诈骗罪的构造是行为人在签订、履行合同过程中实施欺骗行为→对方当事人产生认识错误→对方当事人基于认识错误处分财产→行为人或第三者取得财产→对方当事人遭受财产损失。如果按照这个构造对全案进行分析解构，就会发现本案明显不构成合同诈骗罪。理由如下：

（一）郑某在签订和履行合同的过程中没有实施欺骗的行为，即没有虚构事实，也没有隐瞒真相。

就签订合同这个过程，郑某没有任何欺诈行为，签订合同的主体真实存在的，工程项目也是真实存在的，工程款结算双方在合同中已经约定，新增及漏项的工程项目，经甲方认可，其工程量价款可由甲方按综合承包单价计付给乙方，多退少补。可以看出，签订合同过程郑某没有实施任何欺骗行为。

在合同履行过程中，当刘某发现工程量比合同中原定的工程量清单大时，告知了郑某，郑某答复是据实结算，而实际也是据实结算的，双方仅仅是对个别项目的造价存在分歧。

（二）本案不存在可被骗取的财物，刘某也不可能基于错误的认识处分财物，郑某也没有因此而获得任何财物。

合同诈骗罪的对象应该是对方所有的财物，一般都是合同的标的物，刘某和郑某签订的合同是工程建设合同，合同标的物应是刘某提供的劳务，并不是其所建设的工程。如果说郑某诈骗了刘某的建设工程，但从法律上来讲刘某所建设的工程是属于郑某，没有任何一个法律规定或者司法实践认定，在建设工程法律关系中，发包方在没有付清工程款之前，该项工程是属于施工方所有。如果说郑某诈骗了刘某的劳务，但劳务并不是财物，法律上来讲刘某与郑某存在的只是一种合同之债，是一种法律关系，并不属于法律范畴内的财物。所以本案根本就没有公诉机关指控的被骗取的财物，也不存在刘某基于错误认识而处分财物的情形。

（三）郑某主观上没有非法占有的目的

合同诈骗罪的成立主观上要求行为人是具有非法占有目的，非法占有目的是被告人的内心活动，外人是不容易探知的，所以在认定该罪时，只能通过被告人外在行为表现来证明其具有主观占有目的。合同诈骗罪是1997年刑法就规定的罪名，至今已经有20多年了，而且这是一个相当高发的犯罪，通过多年的司法实践总结，可以说公检法机关已经总结了在当今社会一切可能的被认定为是有非法占有目的的外在表现形式，比如常见的以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;而郑某在诉讼过程中伪造结算单的行为不符合以往实务界对非法占有为目的外在表现形式的认知。

在民事诉讼中一般采取高度盖然性的证明标准以及“谁主张谁举证”的证明责任分配方式，当事人一方在民事诉讼过程中实施篡改行为的具体情况比较复杂，有的是对法律规定内容理解不当，有的是出于诉讼策略的考虑，不能一概认定其主观上具有非法占有他人财产的目的。本案中郑某伪造结算单最主要的目的是为了早点结案，解除被查封的银行账户。根据双方民事诉讼庭审笔录显示，在工程竣工之前，郑某已经支付给刘某工程款320万元，在刘某起诉之前，郑某又支付给他123万，在诉讼过程中，在郑某伪造结算单之前，又支付给其96万元。此时合计付款已经达到539万元。双方在法院达成调解协议后，郑某又支付了135万元，合计付款已达674万元，与刘某最初要求的720万元结算金额已经相差不远，进一步验证其并没有非法占有他人财物的目的。

（四） 有关司法解释明确规定在民事诉讼过程中伪造结算单的行为不构成诈骗罪。

最高人民检察院政策研究室（2002）高检研发第18号《关于伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。最高人民法院研究室《关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为如何适用法律问题的批复》中答复：该问题在最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日发布的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中已经明确。该答复在起草过程中已征求了我室意见。你院（人民法院）在审理此后发生的有关案件时可参酌适用该《答复》的规定。公安部《关于伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的批复》在答复海南省公安厅经侦总队：该问题两高均有答复，你总队在在协调、指导案件侦办时可参考两高的答复。

自此在刑法修正案（九）增设虚假诉讼罪前，两高一部对这个问题都已经有了明确规定，那就是在民事诉讼中伪造证据骗取民事裁判的，不构成诈骗罪。2018年9月27日，最高人民检察院法律政策研究室《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点解读中再次强调：经研究我们认为，刑法修正案（九）增设虚假诉讼罪后，《2002年最高检答复》的效力仅及于虚假诉讼罪以外的情形，主要是“部分篡改型”虚假诉讼行为。笔者认为该文件是符合立法精神的，从坚持主客观相一致原则、坚持刑法谦抑性、合理控制刑事打击面等多角度考虑，对“部分篡改型”虚假诉讼行为一般不宜以侵财类犯罪定性处理是正确的。毁灭、伪造自己是当事人的案件的证据的，因为缺乏期待可能性，所以不应该被刑法规定为犯罪。本案中郑某和刘某之间存在一定的基础法律关系，双方之间仅仅对结算金额多少存在争议，郑某的行为属于部分篡改型虚假诉讼行为，不应当被认定为诈骗型犯罪。

再者，本案中，郑某虽然伪造了证据，但并没有骗取到法院的裁判文书，双方是达成了调解协议。调解协议并不属于法院的裁判文书，举重以明轻，骗取法院裁判文书都不够成诈骗罪，那么双方达成了调解协议，更不可能构成诈骗罪。

综上，笔者认为郑某在与刘某签订和履行合同过程中，主观上没有非法占有目的，客观上没有实施诈骗行为，没有从刘某处取得任何财物，虽然其在诉讼过程中伪造结算单但不构成诈骗，本案公诉机关指控郑某犯有合同诈骗罪显然不能成立。

（作者：白小强）