然而，从字面含义来说，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，只是虚假担保或者不真实担保的部分表现形式；另一方面，即使提供真实的足额担保，也完全可能构成合同诈骗罪，《刑法》第224条关于合同诈骗罪的其他行为类型的规定就说明了这一点。于是，产生了以下问题，对于采用其他虚假担保方式从事合同诈骗行为的，应当适用哪一项规定？

例如，A 市的某公司负责人甲伙同某银行副行长乙，通过虚构应收账目方式向银行贷款4000万元。借款到期时，甲无力还款。乙建议甲到资金市场拆借6700万元，4000万元用于归还上一笔贷款，余下的2700万元作为开出下一笔6700万元承兑汇票的保证金。甲遂找到B市的丙，采取伪造业务往来、重复担保方式骗得丙的信任，承诺一旦银行放贷就会还款，丙遂同意借款6700万元。甲与丙签协议时，乙口头作出银行在授信期限内按规定继续放贷的承诺，保证一旦收到6700万元后就会继续给甲续贷。丙向乙转款6700万元后，银行划走4000万元用于返还甲的上期借款，将本来作为开出下笔承兑汇票保证金的2700万元返还给丙，拒绝再借款给甲。甲无力还款，导致丙损失4000万元。显然，甲、乙对丙构成合同诈骗罪的共犯，其中，甲对丙采用了重复担保方式，且该重复担保行为对合同诈骗既遂起到了重要作用。那么，超出抵押物价值重复担保是否属于使用虚假的证明文件作担保呢？

《刑法》第193条规定了贷款诈骗罪，贷款必须签订书面合同，因此应当认为，贷款诈骗罪与合同诈骗罪是特别关系。《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪的行为类型之一是：“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的”。据此，超出抵押物价值重复担保就不属于使用虚假的产权证明作担保，对甲的行为就不能认定为合同诈骗罪的第二种类型，只能适用兜底规定。

但在笔者看来，刑法用语具有相对性，一个法条的表述虽然可以佐证另一法条规定的含义，但不能直接根据一个法条的表述确定另一个相关法条的含义。质言之，虽然在刑法第193条中，超出抵押物价值重复担保不属于使用虚假的产权证明作担保，但在《刑法》第224条中，仍然可能将超出抵押物价值重复担保解释为使用虚假的产权证明作担保。或者说，第193条中的“使用虚假的产权证明作担保”是狭义的，而第224条中的“以……虚假的产权证明作担保”是广义的。

《担保法》第35条第1款规定：“抵押人所担保的债权得超出其抵押物的价值。”在没有超出抵押物价值的前提下可以重复担保，但如果超出了抵押物价值，则意味着超出部分并不存在抵押物。例如，行为人有一套房屋，价值1000万元，但已经全部抵押给他人。在这种情况下，行为人倘若再用该房屋作抵押，实际上是用不存在的房屋作抵押，因为该房屋的价值相对于后一个合同当事人而言，实际上等于零。换言之，当行为人用该房屋作抵押与后一合同当事人签订合同时，虽然形式上有一套房屋的存在，但房屋的价值并非1000万元，而是0。既然如此，就能够认定行为人是以虚假的产权证明作担保。

换言之，此时的“虚假”并非房屋本身在物理上是否存在的虚假，而是房屋是否已被抵押的虚假，是否具有抵押物价值的虚假。基于同样的理由，将所有权、使用权不明或者有争议的财产作担保的，将依法被查封、扣押、监管的财产作担保的，都应当认定为以虚假的产权证明作担保。

存在疑问的是，行为人提供了真实有效的产权证明，但该产权被法律规定不得作为担保的，能否认定为以虚假的产权证明作担保？

例如，《担保法》第37条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”，“不得抵押”。倘若某学校将具有产权的教育设施作为抵押担保，骗取他人财物的，能否认定为合同诈骗罪的第二种行为类型？

笔者倾向于肯定回答。诚然，行为人提供的产权证明本身完全是真实的，但相对于抵押担保而言则是无效的。换言之，由于合同对方当事人不可能就教育设施行使抵押权，该抵押物相对于合同对方当事人而言实际上没有任何价值。既然如此，当然也可以认为行为人提供了虚假的产权证明。同样，这里的“虚假”，并不是指行为人对教育设施这一不动产的产权证明本身是虚假的，而是在抵押的有效性方面是虚假的。

但是，如果行为人提供了真实的足额担保，却没有履行合同的真实想法，骗取了对方当事人的财物，事后转移担保物，导致对方当事人不能行使担保权的，则不能认定为以虚假的产权证明作担保。这种合同诈骗行为，如果不符合前四项中的其他规定，就只能适用兜底规定。

实践中常见的一类犯罪是：骗取汽车后伪造相关证件，再利用骗取的汽车与伪造的相关证件骗取他人现金。类似这种通过欺骗担保人为自己提供担保（前行为）再进行贷款诈骗（后行为）的案件，司法机关的处理存在明显分歧。

有的法院认为，前行为成立诈骗犯罪，后行为不构成犯罪；有的法院认为，前行为不构成犯罪，后行为构成贷款诈骗罪；有的法院认为，前行为与后行为均成立诈骗犯罪，但两行为之间存在手段与目的的牵连关系，从一重处罚；还有法院认为，前行为与后行为均成立诈骗犯罪，实行数罪并罚。

在刑法理论上，有人认为，担保人承担民事上的连带责任，行为人构成贷款诈骗罪。有人认为，“在这种情形下，被害人应当是担保人而非金融机构，因此应以合同诈骗罪论处。”还有人认为，行为人实施前一诈骗行为后，其后续行为实际上是利用不法状态使犯罪利益得以实现的行为，虽然在形式上也符合合同诈骗罪的构成要件，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，属于事后不可罚行为，故不单独定罪处罚。

例如，2011年7月初，被告人张明、郑学理伙同小白（另案处理），共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车，然后虚构事实用所租汽车质押借款骗取他人现金。2011年7月21日，由郑学理、小白（化名）冒用刘庆的名义与汽车租赁公司签订汽车租赁合同并支付押金10000元，租得渝ANUXXX 本田轿车一辆（价值140807元）。张明随即找黑儿（化名）以郑红英为名伪造了渝ANUXXX本田轿车的机动车销售发票、机动车登记证书以及名为郑红英、头像为小白的身份证。2011年7月27日，郑学理、小白利用上述伪造的证件及郑红英的机动车行驶证，冒用郑红英的名义出具虚假借条，约定借款12万元、为期3个月，并以渝ANUXXX本田轿车质押给甘某某，最终实际骗得甘某某现金11.4万元，所得赃款被张明等人瓜分。案发后，涉案轿车被汽车租赁公司自行找回。　

2012年7月，张明、丁应全等人共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车，然后虚构事实用所租汽车质押借款骗取他人现金。2012年8月1日，由丁应全、邹孔木冒用崔文涛的名义与汽车租赁公司签订汽车租赁合同并预付租金4000元，租得渝A1AXXX丰田轿车一辆（价值125980元）。张明随即找人伪造了渝A1AXXX 丰田轿车的机动车登记证书、车辆购置税完税证明以及车主陈静的身份证。2012年8月8日，丁应全、曾建兴伙同黄年平（另案处理）等人利用上述伪造的证件及陈静的机动车行驶证，冒用陈静的名义出具虚假借条，约定借款11.5万元及利息、违约金等内容，并以渝A1AXXX丰田轿车质押，最终骗得王某某现金9.4万元，全部赃款被张明等人瓜分。案发后，涉案轿车已被汽车租赁公司自行找回。

重庆市江北区人民检察院以被告人张明、郑学理、丁应全的行为构成合同诈骗罪、诈骗罪，应数罪并罚，向重庆市江北区人民法院提起公诉。

被告人张明提出，其没有诈骗汽车租赁公司财物的目的，只是将租来的车当作犯罪工具，汽车租赁公司可以通过GPS卫星定位系统找到自己的车，其行为未给汽车租赁公司造成任何损失，其行为最终目的是骗取贷款人的现金，不构成合同诈骗罪，只构成诈骗罪一罪。

重庆市江北区人民法院审理认为：被告人张明、郑学理、丁应全，虚构事实、冒用他人名义，在与汽车租赁公司签订、履行合同过程中，骗取对方车辆；后又利用虚假的产权证明、以所骗车辆质押等欺骗手段，以借款名义，骗取他人现金，均符合合同诈骗罪的构成要件。其中，被告人张明涉案金额474787元，数额巨大；被告人郑学理涉案金额254807元，被告人丁应全涉案金额219980元，均数额较大。

首先需要讨论的是，张明等被告人的前后行为究竟成立什么犯罪？大体可以肯定的是，前行为即利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车的行为，构成合同诈骗罪。因为张明等人的行为不仅骗取了租赁公司的汽车，而且侵害了汽车租赁市场的秩序。虽然汽车租赁公司找回了汽车，但不能据此认为张明等人的行为对汽车租赁公司不成立合同诈骗罪。换言之，张明等人在合同诈骗罪既遂之后，汽车租赁公司才找回汽车。被害人在被告人犯罪既遂后挽回自己损失的，不影响被告人的行为成立犯罪既遂。存在争议的是张明等人的后行为是成立诈骗罪还是合同诈骗罪？在笔者看来，虽然张明等人冒用他人名义与出借人约定了利息、违约金，也以虚假的产权证明作担保，但从合同内容以及双方当事人的主体地位来看，难以认为张明等人的行为扰乱了市场秩序，故不宜认定为合同诈骗罪，而宜认定为普通诈骗罪。

其次应当说明的是，不能认为张明等人的后行为是不可罚的事后行为。一方面，张明等人的后行为侵害了新的法益，而不是单纯利用不法状态使犯罪利益得以实现的行为。另一方面，不能认为张明等人的后行为缺乏适法行为的期待可能性。倘若张明等人在骗取汽车后，说明真相出卖给他人，则是不可罚的事后行为，仅购买者成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如果张明等人在以骗取汽车后隐瞒真相，将骗得的汽车谎称为自己合法所有的汽车而出卖给他人，则既侵害了新的法益，也具有期待可能性，因而成立诈骗罪。概言之，在上例中，张明等人的后行为不可能属于不可罚的事后行为。

再次还要说明的是，如果否认后行为构成诈骗犯罪，还存在诸多难以说明的问题：

（1）不能说明素材的同一性。因为行为人不仅让他人为自己提供了担保，而且骗取了其他人的借款，但借款出自出借人，而非出自担保人。担保人提供担保虽然是行为人骗取借款的前提条件，但与行为人骗取的借款并不具有同一性。

（2）不能说明诈骗犯罪的既遂时点。认为行为人仅对担保人成立诈骗罪的一个重要理由是，出借人可以通过行使担保权确保自己不受损失。据此，行为人似乎在出借人行使担保权时，才成立对担保人的诈骗既遂。其实，一方面，就对担保人而言，担保人向行为人提供担保时，行为人就已经成立诈骗既遂；就对出借人而言，行为人取得借款时就成立（合同）诈骗罪既遂。

（3）不能说明出借人不能完全实现担保权或者不能优先受偿的情形。这是因为，不能实现担保权的情形并非罕见，而且即使出借人实现了担保权，也可能存在财产损失。例如，在卢有来案中，卢有来骗取了5000万元的贷款，而担保人仅归还了100万元，金融机构明显存在财产损失。显然，只有肯定行为人对出借人也成立（合同）诈骗罪，才能解决这一问题。

（4）不能说明共犯现象。例如，甲已经通过欺骗行为使得乙同意为自己的合同诈骗提供担保，后来知情的丙与甲共同对他人实施合同诈骗行为。倘若认为甲仅对乙成立诈骗罪，就不能说明丙构成合同诈骗罪的共犯。 

最后需要确定的是，对张明等人的行为是实行数罪并罚还是以牵连犯从一重罪处罚？不管认为张明等人的前后行为均成立合同诈骗罪，还是认为张明等人的前行为成立合同诈骗罪后行为成立诈骗罪，都面临相同或者类似的问题。在笔者看来，对张明等人的行为实行数罪并罚原本并无不当之处，但由于我国刑法分则规定的法定刑过重，又由于这类案件越来越多，即可以认为被告人的手段行为与目的行为之间具有通常的类型性，因此，以牵连犯从一重罪处罚是可以接受的。

第三种行为类型表明，合同诈骗并非必须是“空手套白狼”，并非只要行为人与对方当事人实施了一定的交易行为，就不成立合同诈骗罪。这是因为，诈骗罪原本大多发生在交易过程中，如果行为人具有非法占有目的，并不履行合同所要求的义务，即使表面上为被害人实施了某种行为或者存在一定的交易行为，也不能据此否认合同诈骗罪的成立。例如，甲公司通过伪造产权证明，利用合同将没有产权的住房冒充有产权的住房出售给他人的，即使客观上将房屋交付给他人，也不妨碍合同诈骗罪的成立。再如，将已被全部开采并无矿藏的矿山冒充有矿藏的矿山（采矿权）出卖给他人，或者将低质矿山冒充高质矿山出卖给他人的，同样成立合同诈骗罪。

从法条的表述来看，第三种行为类型还有值得研究的问题。

例如，2014年8月，梁某伙同“伍某”出资并纠集任某、赖某、张某等人，通过短期借款注册成立中山市飞恒金属材料有限公司，由任某担任法定代表人并负责日常管理，张某、赖某等人负责采购，利用先支付小额订金、货款、开具空头支票等方法，取得供货商信任，然后将供货商交付的货物运走牟利。至同年11月期间，共骗得东莞市共发金属材料有限公司等8家企业价值人民币280余万元的货物。例如，2014年9月至11月期间，梁某、任某某等人先支付人民币15万元订金和货款后取得东莞市共发金属材料有限公司的信任，先后4次骗取该公司价值人民币75万余元的不锈钢板材，后拒不支付余款。再如，2014年9月至11月期间，梁某、任某等人先支付人民币3万元订金和货款后取得江铜铜业（深圳）有限公司的信任，并向飞恒公司供应货物，任某开具2张金额共计人民币630892元的空头支票，骗取价值共计人民币660892元的黄铜材料。

这是比较典型的以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的情形。法院认定梁某等人的行为构成合同诈骗罪，笔者也赞成法院的判决。

在上述判决中，法院引用了《刑法》第224条第3项与第4项的规定，但并没有说明行为人没有实际履行能力。事实上，上述行为人主观上根本没有履行合同的想法。于是产生了以下问题：行为人虽然客观上具有实际履行能力，但并没有履行合同的想法，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，应当如何处理（如何适用刑法的规定）？

有学者针对这一类型指出：“行为人有无履行合同的实际能力，是问题的关键。履行合同的实际能力是指合同当事人按照约定，在一定时间内以约定的方式、标的完成规定的民事法律行为的能力或担保。行为人在签订经济合同时已具备履行合同所需要的资金、物资或技术力量属于具有履行合同的能力；不能按照合同规定实际履行义务，但自己或他人能够提供足够担保（代为履行或赔偿损失）的，或者履行合同时，不具有履约能力，但在合同履行期限内能够筹集到合同标的物的，都是具有履行合同的实际能力。在具有履行合同能力的情形下，不能成立本罪。”或许可以认为，这一观点是以行为人具有履行合同的想法为前提的。倘若行为人不具有履行合同的想法，则上述结论不一定能普遍适用。换言之，不具有履行合同的能力却与他人签订合同，基本上可以肯定行为人具有诈骗故意与非法占有目的。但是，不能据此认为，只要行为人具有履行合同的能力，就不具有诈骗故意与非法占有目的。质言之，即使行为人客观上具有履行合同的能力，但如果没有履行合同的想法，而以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，没有理由否认合同诈骗罪的成立。因为在这种情形下，行为人事实上实施了双重欺骗行为，一是向对方当事人隐瞒了不履行合同的想法（隐瞒内心事实），二是以先履行小额合同或者部分履行合同的方法进一步掩盖自己不履行合同的想法；对方当事人误以为行为人会履行合同，进而基于这种认识错误处分了自己的财产，因而遭受了财产损失。

既然具有履行合同的能力但无履行合同的想法的欺骗行为也能成立合同诈骗罪，那么，对这种情形是适用《刑法》第224条第3项的规定，还是适用第5项的兜底规定呢？倘若要适用第3项的规定，就需要对“没有实际履行能力”进行重新解释，使之包括客观上没有实际履行能力与主观上没有实际履行的想法两种情形。或许有人认为，这是类推解释。其实不然，即使从字面含义来说，也可以作出上述解释。在日常生活中，能力更多的是指“能胜任某项任务的主观条件”，行为人不具有履行合同的想法时，当然也就不具备履行合同的主观条件，因而应当认为不具有履行合同的能力。也许有人认为，对上述行为适用《刑法》第224条第5项的兜底规定更为合适。诚然，适用兜底规定也未尝不可，但笔者的看法是，不管兜底规定是否具有明确性，在能够通过解释适用前四项基本规定的情况下，最好不要适用兜底规定。

既然没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，成立合同诈骗罪，那么，没有实际履行能力，也不履行小额合同与部分履行合同，而是直接利用合同诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，当然成立合同诈骗罪。问题是，对这种行为是适用《刑法》第224条第3项的规定，还是适用第5项的规定？

对这个问题的回答取决于“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”这一要素是不是表明违法性的构成要件要素？如果得出肯定结论，对上述行为就不能适用第224条第3项的规定。

在笔者看来，“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”是掩盖行为人没有履行合同的想法的欺骗手段，而非表明违法性减少的要素，因而属于构成要件要素。既然如此，上述行为便不符合第3项规定的构成要件要素，故对上述行为只能适用第224条第5项的规定。