非法经营犯罪新类型问题研究
信息来源:刑侦案审 文章编辑:zm 发布时间:2022-03-24 15:32:16
1997年《刑法》取消了投机倒把罪。但为了维护正常的社会主义市场经济秩序，充分发挥市场对经济活动的调节作用，除了运用行政管理手段，国家还对其中严重扰乱市场秩序的违法行为以刑法加以规制，这其中就包括了《刑法》第225条规定的非法经营罪。该法条在将非法经营特定物品、特定业务及买卖许可证件三类情形明确宣告为非法经营罪的同时，还以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的表述方式作了兜底性规定，以应付经济活动及经济犯罪之变化万端，克服法律的滞后与僵化。借由兜底条款的规定，最高人民法院和最高人民检察院自1998年以来先后出台了十几个司法解释，对日新月异的非法经营犯罪活动加以刑法规制，范围涉及非法买卖外汇、骗购外汇、居间介绍骗购外汇，非法经营非法出版物，非法经营国际电信业务、涉港澳台电信业务等众多方面和领域。即便如此，频繁的司法解释还是无法跟上犯罪新类型与新手段的前进步伐法律的滞后性始终难以克服。在现实经济生活中，新的犯罪类型层出不穷，如何看待这些新兴的犯罪类型以及正确适用法律，成为理论界和司法实践工作者们不得不面对的问题。根据司法实践的审判经验以及我国刑法的规定，我们将司法解释确立的按照《刑法》第225条第4项规定认定为非法经营罪的情形定义为非法经营犯罪的新类型。之所以作这样的界定，一是因为《刑法》第225条前3项规定的非法经营犯罪内涵与外延均较明晰，一般不会衍生新的情况；基于实践的观察，非法经营罪新的“增长点”主要集中在法条第4项统辖的领域。二是如果一个行为达到了犯罪的严重程度，需要由刑法来出面进行调节和规制的时候，如果不能以非法经营罪这个罪名来认定，那么，是不能称之为非法经营犯罪的新类型的。我们研究非法经营犯罪新类型问题，前提是该犯罪行为必须是按照法律规定应以非法经营罪来定罪处罚的。然而，在司法实践中，还存在这样一种情形：既没有法律依据，也没有立法解释或司法解释的明文规定，司法者从案件的实质危害性出发，将严重危害市场经济秩序但无法适用其他刑法规定的行为认定为非法经营罪。这样的司法认定显然有类推定罪的嫌疑，在法律适用上存在不少争议，对于这类有争议的案件，基于研究的需要，我们将其作为“司法实践中审判的非法经营犯罪新类型”来对待。搜集自1997年刑法颁布到现在为止，我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门以及全国人民代表大会常务委员会通过的有关非法经营罪的司法解释、通知、会谈纪要、答复以及刑法修正案有20个之多。我们选取其中规定的按照《刑法》第225条第4项来定罪处罚的，作为非法经营犯罪新类型，如下表所示。1、1998年8月28日；最高人民法院法释〔1998〕20号；《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；在规定的交易场所以外非法买卖外汇；居间介绍骗购外汇2、1998年12月17日；最高人民法院法释〔1998〕30号；《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；无出版资格而从事出版业务；有出版资格但出版物内容违法3、2000年5月12日；最高人民法院法释〔2000〕12号；《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》；未经许可，擅自经营国际电信业务、涉港澳台电信业务4、2001年4月10日；最高人民法院法释〔2001〕11号；《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》；组织、领导传销活动之外的其他传销或者变相传销活动5、2002年8月16日；最高人民法院、最高人民检察院法释〔2002〕26号；《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在动物饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料6、2003年5月14日；最高人民法院、最高人民检察院〔2003〕8号；《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄拾物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序7、2004年7月16日；最高人民法院、最高人民检察院公安部公通字〔2004〕53号；《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》；违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的8、2005年5月11日；最高人民法院、最高人民检察院法释〔2005〕3号；《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；未经国家批准，擅自发行、销售彩票9、2009年12月3日；最高人民法院、最高人民检察院法释〔2009〕19号；《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的10、2010年12月13日；最高人民法院法释〔2010〕13号；《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；违反规定，未经核准擅自发行基金份额募集基金11、2013年5月2日；最高人民法院、最高人民检察院法释〔2013〕12号；《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》；违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的12、2013年9月5日；最高人民法院、最高人民检察院法释〔2013〕21号；《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》；以营利为目的，通过网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过网络有偿提供发布信息等服务法律规定是我们司法实践审理案件的依据和基础，按照罪刑法定的刑法原则，只有刑法将一行为定义为犯罪并且规定相应的刑罚之后，任何违反该规定作出该禁止行为或者没有履行应尽义务的人才能作为罪犯受到刑事法的惩罚。因此，我们在非法经营犯罪的审判实践中应按刑法的规定来对相关非法经营行为定罪处罚。然而，司法实践似乎突破了法律与司法解释设定的界限，从而创制出新的犯罪类型。笔者在北大法宝司法案例数据库的搜索框中输入“非法经营罪”之后，得到了2903个刑事裁判，随机选取其中200个刑事裁判案例，经过统计、分析和整理之后，得到下图：在随机选取的200件以非法经营罪定罪量刑的案件中，行为人未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的案件有87件（非法经营烟草制品、燃气、药品、医疗器械、食盐和甲醇），占43.5％；未经国家有关部门批准经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金结算业务的一共有案件29件（非法从事证券、期货业务），占选取案件总数的14.5％；属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营案件数量为84件（非法经营驾校、传销、变相传销、经营非法出版物、非法经营客运业务、非法经营网吧、非法从事彩票业务、非法买卖、骗购外汇和POS机套现），占选取案件总数的42％。我们可以看到，除了传统型的经营专营专卖物品、经营保险期货等业务之外，还出现了一定数量的新类型的非法经营行为，如非法经营网吧和非法经营彩票业务等行为，这些行为都是刑法或者说是司法解释规定的，应该以非法经营罪来定罪处罚的犯罪。然而，对于实践中出现的非法经营驾校的行为按照非法经营罪来处罚，是否有明确的法律规定或者有深厚的法理依据呢？此外，对于无证经营保安业务，情节严重的，实践中也多是以非法经营罪处罚。尤其是在《保安服务管理条例》实施后，全国各地出现了不少因非法从事保安业务而构成非法经营罪的案件。譬如2012年1月北京发生的“周长兵案”，2012年4月湖南长沙发生的“邓剑案”，2011年9月上海发生的“宋伟案”。法律作为一个时代的上层建筑的组成部分，其本身具有始终无法避免的滞后性，除了司法解释新增加的规定之外，现在的经济生活中出现了些更加新鲜的犯罪类型和方式，如上海的“高利贷非法经营案”吉林的“带头大哥777案”、新疆的“黑开发商案”、北京的“倒卖奥运门票案““买卖人体器官案”“买卖人骨案”“擅自制作网络游戏外挂并出售牟利案““超越经营范围销售神龙数码卡案”等。如何看待这些新兴的犯罪类型以及正确依法进行判决和惩罚，成为理论界和司法实践工作者们不得不面对和讨论的热点。我国《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。由此可以看出，我国刑法对非法经营罪的规定采用了“空白罪状”与“兜底条款”相结合的立法模式，空白罪状的目的是在当前法定犯不断增加的背景下对刑法规范明确性进行有效补充，而兜底条款的用意则在于解决司法实践中非法经营行为种类繁多、法律不可能穷尽的问题。此立法模式本身并无可厚非，并有着独特的存在价值。因为我国正处在社会转型时期，经济变革带来经济生活丰富多变，由此也决定着经济犯罪形态的快速多变，列举式的立法模式未免僵硬死板，难以与经济社会的发展相适应。采用“空白罪状”加“兜底条款”模式，一方面，以透过“空白罪状”，以行政立法的方式及时更新犯罪构成要件的内容，从而保持刑事规范的相对稳定；另一方面，经由“兜底条款”，亦可借助法律解释、案例指导等配套制度对刑事处罚范围做适当调整，以适应经济社会的发展变化。因此，在这种立法模式下，对于法条（包括作为前置法的行政立法）的理解和解释就显得尤为重要。“两高”出台的司法解释在一定程度上适应了经济和社会发展，有利于维护社会主义市场经济秩序，但由于存在解释权的过度运用及越权解释等问题，进而造成过度干预经济生活、经营自主权日渐被蚕食等新问题，需要进一步研讨和解决。在司法实践中，依据兜底条款认定非法经营罪，较为稳妥的做法是找到与之对应的司法解释。但在非法经营犯罪新类型中，并非都存在与之对应的司法解释，是否定罪以及如何定罪，通常需要法官从实质的社会危害性出发，借助相关理论对法律进行解释。由于法官释法具有的随意性、主观性，带来的直接后果就是罪与非罪的区分标准不一，界限模糊。罪与非罪的界限不明在民间高利借贷问题上表现得较为明显。日常生活中的民事借贷属于民事法律行为，受到法律的保护。即使存在放高利贷的情形，也只是对高利部分不保护。但如果将民间借贷作为一种利手段或经营活动，则可能对金融秩序产生影响，从而构成非法经营罪。在已形成“地下钱庄”的情况下，不少地方的法院按照非法经营罪追究行为人的刑事责任；在尚不足以认定为“地下钱庄”的情况下，也有法院依据经营数额、造成的其他后果等进行裁量，按照非法经营罪定罪处罚。将民间高利借贷作为非法经营罪进行打击，在民间借贷较为活跃的地区、借贷纠纷频发的时期有较充实的现实基础，也为法院的判决提供了强有力的心理支持；而在民间借贷不太盛行的地区或时期，民间高利借贷入刑的概率则大为减少。民间高利借贷是否入刑，在很大程度上取决于民间资本的供求状况、借贷纠纷情况、对经济生活的影响程度等犯罪行为之外的各种因素，借贷行为本身的作用倒是被边缘化了，这使得该类行为罪与非罪的界限变得模糊不清，这实际上是对犯罪构成这一定罪标准的悖反与否定虽然在理论界对民间借贷入刑形成了较为一致的否定意见，但司法实务部门似乎行进在与之平行的另一个空间，理论界的声音似乎对司法实务不曾产生任何影响。在构成犯罪的前提下，对于同一案件是否应该认定为非法经营罪，检察院和法院的意见不统一，并且法院与法院之间的认定不统一，作出的判决也有所区别。在刘某非法接受他人“六合彩”投注行为一案中，检察院认为应当以非法经营罪追究被告人的刑事责任，遂以非法经营罪提起公诉，但是湖南省宁乡县人民法院最终以赌博罪定罪量刑。可同样是非法从事“六合彩”的写单和接受投注的行为，大多数法院都将其认定为非法经营罪，而非赌博罪，哀某非法经营案以及在北大法宝案例数据库上面搜索到的很多其他案件即是如此。比较非法经营罪和赌博罪的法定刑我们看到赌博罪的最高法定刑和最低法定刑分别是3年有期徒刑（并处罚金）和管制2个月（并处罚金），而如果一构成非法经营罪，至少要判处有期徒刑6个月，最高可判处有期徒刑15年，非法经营罪的刑罚显然重于赌博罪。对犯罪行为的不同理解导致定性的差异，进而导致量刑的差异，案件相似而行为人的处遇不同甚至迥异的情形在所难免。在构成犯罪的前提下，案情类似，但不同的法院所作出的判决在量刑上存在明显的轻重差异，使得刑罚适用不具有基本的统一性。［案例1］白某于2001年2月，在北京市某区商品批发市场内非法经营电子出版物2179张，该区法院认为白某非法经营电子出版物的行为违反了国家对电子出版物管理的规定，扰乱了市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪。判处有期徒刑5年，并处罚金人民币5000元。［案例2］从2000年6月起，肖某在北京市某区其暂住地贩卖光盘、淫秽光碟。2000年11月被抓获，并起获淫秽光盘2046张、盗版光盘6300张。法院审理认为其除了构成贩卖淫秽物品牟利罪之外，又无经营许可证，经营非法音像制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪，数罪并罚。判决如下：肖某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑8年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币5000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币1.5万元。但是上级法院在二审过程中将非法经营罪的判决改为有期徒刑3年，罚金人民币1万元。两个案例给我们呈现的是，同样都属于销售非法出版物的行为，同样都是构成了非法经营罪，但是白某销售非法电子出版物的数量是2179张被认定为非法经营情节特别严重，判处有期徒刑5年，罚金人民币5000元。而肖某非法销售的电子出版物是6300张，却被认定为非法经营情节严重，判处有期徒刑3年，罚金人民币1万元。肖某销售非法出版物数量远远大于白某，也就是说，肖某的犯罪情节严重程度以及社会危害性远远大于白某，但实际量刑的时候，肖某承受的刑罚反而比白某要轻一个档次，形成了明显的量刑不平衡的情形。司法解释不断地根据社会经济生活的发展“丰富”非法经营罪的类型，有司法解释权越位的嫌疑。司法解释，顾名思义，就是在已有刑法规定的前提下，对相关问题进行进一步的规定或者限制，而不是在刑法没有明文规定的时候以司法解释的形式规定下来。例如，我国刑法典并没有对亲属相盗可以从宽处罚的特殊规定，之所以在发生亲属相盗案件的时候给予从宽处罚，其依据是我国“两高”发布的司法解释。在司法解释并不具有造法功能的情况下，这种司法解释权超越立法权的现象使得我国的罪刑法定原则所要求的禁止事后法形同虚设。在非法经营罪领域里，也有很多司法解释是对立法权的超越。例如，1998年8月，最高人民法院出台《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将居间介绍骗购外汇的行为规定为非法经营罪就超越了立法规定。在1998年12月29日，全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，并没有将居间介绍骗购外汇行为规定为可以根据刑法给以定罪量刑应受处罚的犯罪行为，只是增设了骗购外汇罪。司法机关却将居间骗购外汇解释为非法经营罪，明显属于司法解释权的越位；同时，先由司法机关规定骗购外汇罪，立法机关再通过决定确认设立该罪，司法权毫不掩饰地对立法权进行了僭越，有事后法之嫌，所以受到学界的非议。类似的例子还有很多，诸如非法经营非法出版物、国际电信业务与涉港澳台电信业务，从事传销或变相传销活动，非法生产、销售或在饲料、动物饮用水中添加“瘦肉精”，擅自发行、销售彩票，利用POS机为信用卡持卡人套现，有偿的网络发帖、删帖，等等。司法解释对立法权的超越似乎已经习以为常。司法实践中，为打击犯罪，不少地方的法官任意行使自由裁量权，将行政违法行为升格为非法经营罪，刑事处罚过度地适用于经济活动领域，有违刑法的谦抑性和补充性的适用原则。而且，这种做法看似是在保护经济生活，遏制非法竞争，但动辄对违法经营行为适用刑法，实际上在很大程度上抑制了经济自由与经济活力，对经济社会的发展不利。从我们掌握的材料来看，因为法官自由裁量权的滥用而导致行政违法行为升格为刑事犯罪的不在少数。例如，农民周某发现，一些乘客不按火车票票载日期乘车，而是提前上车，致使用过的火车票仍在有效期内。周某遂以每张2元的价格收购这种火车票，然后原价卖给乘客或到窗口退票。对于周某的行为，司法机关认为构成非法经营罪。又如，福州两男子因在集体土地上私建小产权房出售牟利而被法院以非法经营罪追究刑事责任。再如，前文所及的民间借贷入刑问题。这些并非都是只有刑法才能解决的问题，是刑法扩张适用的结果，是法官滥用自由裁量权的表现。因为非法经营罪的扩张适用而导致本应适用的相关罪名被虚置，这也是非法经营犯罪新类型带来的问题。这方面表现最典型的当属知识产权犯罪领域。在非法经营的过程中，若非法经营的物品侵犯了他人的注册商标、著作权、专利权等知识产权的，则可能同时触犯知识产权犯罪方面的规定，这就发生了犯罪竞合。并且，由于在很多情况下非法经营罪的法定刑重于知识产权犯罪，竞合适用的结果是根据“重法优于轻法”原则认定为非法经营罪。相反，更能体现犯罪特殊情况的知识产权犯罪却无法适用，从而导致犯罪的虚置。鉴于这种情况，有学者提出了非法经营罪应从知识产权领域完全退出的观点。该观点可能失之于偏激，但无疑是在表明，非法经营罪的扩张适用不当侵占了其他犯罪的领地，令人难以容忍。非但如此，在国际社会日益重视知识产权保护的大环境下，中国政府在知识产权保护上做了大量工作，也取得了很大成效，但由于很多知识产权犯罪以非法经营罪的名义进行了处理，很多的努力与成果无法让其他国家看见，从而蒙受了保护知识产权不力的不白之冤，实在是得不偿失。犯罪虚置问题还体现在我们的统计分析中。继续研究上文中的“图非法经营罪刑事裁判案例分析”，除了看到非法经营犯罪的传统类型和新类型在实践中的应用情况之外，我们还发现在这随机选取的200个案件中没有买卖进出口许可证、进出口原产地证明方面的案件，也没有非法经营电信业务方面的案件，灾害时期哄抬物价、囤积居奇等非法经营案件也是空白。未能通过案件实现法律规定的应用目的，刑法规定被“束之高阁”，完全起不到惩罚和预防犯罪的作用。“口袋罪”是指一个罪名包括的内容太多或者内容不特定，相关行为都可以装进去的情况。譬如，以危险方法危害公共安全罪的触角从道路交通领域延伸到市场经济领域、公民个人权利领域、社会管理秩序领域，将五花八门的犯罪形式统统装进自己的“口袋”里，只要行为具有危害社会不特定多数人的人身、财产安全的可能，就按照危险方法危害公共安全罪定罪处罚，这是“口袋罪”的一种表现。与之类似，非法经营罪从最初的违反国家规定经营专营、专卖物品，或者买卖进出口许可证进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，或者未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务或其他非法从事资金支付结算业务的行为，后来逐步扩展到居间介绍骗购外汇、无资格进行出版或者出版物内容违法、擅自经营国际电信业务或港澳台电信业务，以及在控制突发传染病疫情等灾害期间哄抬物价囤积居奇、牟取暴利的行为，俨然成了继1979年《刑法》投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪以及1997年《刑法》以危险方法危害公共安全罪之后的又一个口袋罪。有学者精辟地指出：“经过司法解释的扩张和人民法院裁判而形成的判例，非法经营罪一步步扩展成为一个几乎没有限制的罪名，也就是说，不论是经营资格违法、经营内容违法，还是经营方法违法，只要该经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有更为合适的具体罪名，则可以非法经营罪定罪处罚。这是典型的“口袋罪”。“口袋罪”是一个非常形象而且带有一定贬义的称谓。说它形象，是因为一个罪名居然可以囊括违法行为不同而且违法性质也不同的各种犯罪行为；说它带有贬义，是因为在罪刑法定观念深入人心的现代社会，一个罪名被指责贬斥为口袋罪即意味着其与罪刑法定原则、人权尊重和保障原则的冲突。众所周知，如果对于某些罪状规定得过于确定、具体而毫无弹性，对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别是在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若有的条款一点“口袋”都不留，可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法的稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补阙条款还是必要的。如储槐植、梁根林先生所说，“为了防止多发性犯罪逃脱法网，一方面需要设计与犯罪形式的多样性相对应的多种犯罪构成，实现多发性犯罪的罪刑系列化。另一方面则应适当选用堵截构成要件，形成法网恢恢疏而不漏的格局。如果说罪刑系列化的立法方法是通过犯罪构成的明确化和具体化反映犯罪形式的多样性，那么，堵截构成要件的立法方法则运用其概括性和弹性对付犯罪形式的复杂性，两者可以说是殊途同归，目的都是严密刑事法网，不放纵犯罪”。非法经营罪之所以成为一个被人们指责贬斥的“口袋罪”，表面上看是因为《刑法》第225条规定采用空白罪状加兜底条款形式，使得刑法规定的明确性降低，难以捉摸而导致了只要有经营行为，只要这种经营行为达到了危害严重的程度，也不论其危害的是不是市场经济秩序，就统统以非法经营罪定罪处罚。其实细细想来，非法经营罪之所以变为口袋罪，并不应该完全怪罪于刑法的规定。虽然刑法规定存在一定的缺陷，但是导致非法经营罪成为口袋罪更重要的因素是忽视罪刑法定原则的要求，对危害后果片面阐释，追求非法经营行为的后果同质性，忽视行为和因果关系的同质性，以及对刑法规定的超范围和“越权”解释。既然法律语言具有不能穷尽所有犯罪类型的局限性，现实犯罪手段和行为方式具有不固定性，而我们不能在语言的表达上完成两者的平衡，那么我们只能接受空白罪状和堵漏条款存在于刑法规定中这一事实。为了不让罪刑法定原则沦为一句空话，我们必须对非法经营罪的法条进行严密的和有逻辑体系的解读。而法律适用的过程其实也就是法律解释的过程，因此，在法律适用的过程中，也应秉持严格解释、体系解释的原则。为遏止非法经营罪这个“口袋罪”口袋径的扩大，应从如下四个方面从严把握：1.非法经营犯罪的客体是市场经济秩序，而非社会管理制秩序。犯罪客体是我国刑法所保护的社会主义社会关系或法益，行为侵犯的犯罪客体不同，则成立不同的犯罪，犯罪客体是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要因素。我们在分析某一危害行为时，首先，要分析行为是否侵害了犯罪的一般客体，如果行为侵犯了一般客体，说明该行为具有了严重的社会危害性；然后，进一步分析其侵犯了哪一类客体，构成刑法中哪一类的犯罪；最后，分析行为人的危害行为侵犯了哪种直接客体，根据犯罪所侵害的直接客体，来确定行为所触犯的罪名和应适用的刑罚。非法经营罪侵犯的客体是市场经济秩序。市场经济秩序是指市场经济活动所必须遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构及有序状态。其包括市场准入秩序、市场结构秩序、市场行为秩序和退出秩序四个方面。我们之所以维护市场秩序，就是要营造公平、公正的竞争环境，消除不正当竞争行为。在对非法经营犯罪新类型的把握上，一定要强调犯罪客体的作用，只有扰乱市场经济秩序的行为才有可能构成非法经营罪。如果行为并未侵害社会主义市场经济秩序，即使其社会危害性非常大，也不能以非法经营罪定罪处罚。以非法经营保安业务为例，该行为侵犯的客体是社会秩序而非市场秩序，仅从犯罪客体的识别上就可以将其从非法经营罪中排除出去。未经国家公安部门许可的保安业务侵害的是公安部门对于保安事业的统计和管理事宜，虽然行为人也在提供保安服务的同时收取利益，但是其行为并没有直接侵害市场秩序。所以，对非法经营保安业务行为所侵犯客体的认识决定着是认定为非法经营罪还是行政违法行为。非法提供公民个人信息的情况也是如此。在2010年的首例电信企业员工泄露公民个人信息案中，北京市朝阳区人民法院对涉案的3名电信企业员工和4名获取信息后进行转售的信息中转人员，均认定构成非法经营罪，分别判处三人2年2个月至2年9个月不等的有期徒刑，并处以相应的罚金非法提供公民个人信息不会扰乱市场秩序，其侵害的直接客体不符合刑法中非法经营罪的保护范围之内，该行为当然不同于司法解释中规定的“擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的行为”，不能认定为非法经营犯罪。如果非法提供公民个人信息行为的社会危害性达到了应受刑事处罚的程度，要定罪处罚，应在刑法中找到与之对应的法条与罪名，而不是随意将表面上看起来是非法经营但实际上并未侵犯市场秩序的行为认定为非法经营罪。2.科学合理界定“国家规定”的范围。如何理解《刑法》第225条中“违反国家规定”的含义，是限制非法经营犯罪“口袋罪”的又一路径。《刑法》第96条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规规定的行政措施、发布的决定和命令”。我国刑法将国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令也纳人了“国家规定”之中了。表面上看，这样的规定似乎是合理合法的，毕竟最高行政机关也是代表人民来实现最高权力机关的决议和宗旨的，但是仔细推敲，“国家规定”的范围似乎不应该包括最高行政机关制定的法规、决定。首先，从国务院的性质上来看，其制定的行政法规、规定的行政措施发布的决定和命令不属于《刑法》第225条的国家规定”。国务院是中央人民政府，是国家权力机关的执行机关，这就说明其从属于最高权力机关，由最高权力机关产生并对它负责和报告工作国务院在国家行政机关系统中处于最高地位，统一领导各部、各委员会以及地方各级行政机关的工作。这表明了国务院的性质，即国务院通过在全国范围内进行一系列的组织活动和行政管理活动，执行最高国家权力机关的各项决议。归根结底，其职能就是执行，在执行法律、法规和决议的范围之内，在不违反国家基本法律的前提下，可以就如何执行制定行政法律法规。国务院的自身组成和议事规则的特性决定了它不具有全民代表性，国务院的行政法规也不具有最高立法机关制定的基本法律的“合法性”或“民主正当性”。从严格意义上来说，行政法规难以胜任“法律”角色。其次，从犯罪与刑罚绝对保留给法律的角度，第225条的国家规定也不包含行政法规。我国《立法法》第8条、第9条规定，犯罪与刑罚只能由法律规定，对于尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委会有权作出决定，授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。作为基本法律的《立法法》明确了有关犯罪和刑罚的法律只能由全国人民代表大会及其委员会制定，而不能授权国务院制定行政法规。因此，如果认为《刑法》第225条中的国家规定包括行政法规，则直接违反了立法法的有关规定。最后，从法律本身应具有的稳定性考虑，行政法规不应该包括在《刑法》第225条的“国家规定”中。国务院是一个行政机关，其职能在于执行权力机关的决议，其制定的低于基本法律层次的行政法规、发布的决定和命令必然会伴随着社会现实状况的变化而改变，具有明显的灵活性和不确定性。这种灵活性和不确定性满足了行政管理的需要，但与刑法的稳定性要求不符。如果将行政法规纳入《刑法》第225条所谓的国家规定中，将不利于人们对自己的行为性质作出合理的预测，不适当地限制了人们的自由，也将难以避免司法实践中出现出入人罪的情况，与法的预测可能性要求相悖。同时，将行政法规、行政命令和行政措施解释为“国家规定”，则非法经营罪的范围必将变动不居，随着行政法规行政命令和行政措施的变化而缩小或扩张。3.坚持司法解释不能越位的规则，既不能超越刑法原有规定的范围，也不能超越刑法的同类解释规则。司法解释应以刑法典的规定为前提。司法解释是司法机关对法律、法规的具体应用问题所作的说明。例如，《刑法》第236条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这项禁止性法律规范对禁止内容、触犯后果、负何种法律责任的规定，是明确无误、无须说明的。但在司法实践中，如何认定强奸罪的暴力、胁迫和其他手段，分清罪与非罪、此罪与非罪，如何应用此条文中的第2款、第3款规定，以及怎样认定奸淫幼女罪，都需要司法解释进一步具体说明。司法解释应作出解释，但也仅能就此进行解释，否则就可能越位。对于非法经营犯罪的司法解释也是以刑法有所规定为前提的。刑法规定了专营专卖物品或者其他限制经营的物品不经过有关主管部门的许可不可以随意进行买卖。对于何为专营专卖物品，司法解释可以根据实际审判活动以及刑法的立法本意进行解释，如最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，就是在刑法有明确规定的前提下进行合法和合理的进一步解释，以达到有罪该罚，罚当其罪。此为适例。作为反例的是：我国刑法中并未明确规定亲属相盗的从宽处罚，但司法解释却作出了从宽处罚的规定。我国作为一个非判例法国家，虽然最高人民法院和最高人民检察院有权对法律法规作出解释，但是其解释是有法解释。换句话说，“两高”进行司法解释的前提是刑法典中已经对某一问题有所规定，而不应该是在法律阙如的情况下利用司法解释来创制法律。否则，法律的稳定性将在“两高”工作人员宽泛无限制的自由裁量权的行使下化为泡影。此外，在对法条进行解释的时候要遵循一定的规则，比如文义解释、体系解释、历史解释等公认的法律解释规则。在理解和解释《刑法》第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，有必要遵循体系解释并只含同类解释的原则，以对刑法条文中“其他”、“等”的内涵及外延作出合理界定。①罗马法上的“同类规则”是指在证书、制定法等文件中先写上特定的事项，然后再附加一般事项时，应当解释为：一般事项只限于与特定事项同类的事项。②只含“同类规则”，即当刑法语词含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。按照同类解释规则的要求，对刑法中未被列明的事项进行界定，必须与具体列明的事项同类或者具有相当性，而不能包括不同类或者不具有相当性的事项。也就是说，对刑法条文中“其他”、“等”未列明事项的内涵及外延进行合理界定必须受制于刑法条文中已经列明的具体事项，而不能超出具体事项的合理范围。根据只含同类解释规则，“同类”应是行为的同质性，而不是结果的同质性。由于结果的同质性思维是刑法工具主义的思想，基于社会危害性的考虑，将造成相同后果而不具有同等危险的行为认定为“同类”，难以避免刑法回归到最初的刑法工具道路上去。4.始终坚持刑法是法益保护的最后一道屏障，严守刑法的谦抑性。刑法的本质属性决定了其具有相当的谦抑性和补充性。刑法是规定犯罪与刑罚的法律，在惩罚犯罪的同时还应保护公民的合法权益不受非法侵害。在进入刑事程序之前，还应该发挥民法、行政法的调节作用，只有民法和行政法不能很好地规范行为、保护公民合法权益的时候，才能动用刑法这一最后屏障。英国哲学家边沁曾经说过：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。刑法的谦抑性也对司法解释提出要求：对刑法条文没有规定的行为，不能通过司法解释的规定纳入刑法的调整范围之内。通过司法解释主动将某一行为纳入犯罪的范围之内并且给予相应的处罚，既属于司法解释越权，也破坏了刑法谦抑性所要求的对犯罪行为一定程度的“忍耐”。如果我们在司法实践中不注意刑法的谦抑性和补充性，对于违法行为不经过民法和行政法的调节，直接进入刑事领域的话，那么，将浪费我国的司法资源，表现出重刑主义和刑法工具主义的倾向，无法保证人们的生产和生活安定，压抑市场经济所特有的自由、活跃配置市场资源的天性，导致市场经济的畸形和不健康发展，难免给社会稳定造成一定的潜在危险和隐患。（二）对非法经营犯罪新类型的认定和适用要避免司法犯罪化如前所述，除了“两高”不断出台司法解释之外，司法审判机关在实践中也将大量新类型的非法经营行为以非法经营罪定罪处罚。这些案件的共同特点是，只要行为违反了法律、行政法规有关经营行为的规定，具有经营性和严重的社会危害性，在没有更为合适的罪名时，就认定为非法经营罪。这其实体现了司法机关秉承“有恶必罚”的思想，强调和注重后果同质性、结果危害性的同时，牺牲了行为同质性，忽视了行为规范性要求。在更深层次上，是对司法犯罪化理念的实践。在立法不能涵盖的情况下，通过司法活动中法官的释法，将原本不属于犯罪的行为进行法规制，也就是所谓的司法犯罪化。虽然惩罚了一批具有实质的社会危害性的行为，但是付出的代价却是惨重的—罪刑法定原则变成了一句口号，刑法规范性的要求化为虚有。避免司法犯罪化的关键在于，在强调刑法规范性要求的前提下，坚持同质性理论；在注重结果同质性的同时，也要强调行为同质性和因果关系的同质性。行为同质性要求在一个罪名之下，所有触犯该罪名的行为都应该具有相同的性质。比如，以危险方法危害公共安全罪中对“其他危险方法”的理解就要坚持同质性，即方法本身具有危险性而且其危险程度要与法条列举的放火、决水、爆炸、投放危险物质等相一致、相对等，而不是任何程度的危险方法都可以归入“其他危险方法”的范围。在非法经营犯罪新类型的把握中坚持行为同质性，就是要求，只有违反特许经营的行为才构成非法经营罪。因此，非经营行为不构成非法经营罪。违反一般许可的经营行为不构成非法经营罪；经营禁止流通物品的行为（法律不可能予以许可）不构成非法经营罪。例如，非法买卖国家禁止买卖物品的行为，或者买卖有伤伦理风化物品的行为，虽然在表面上是一个买卖行为，也是非法的行为，但是根据非法经营罪行为同质性特许经营的要求，我们可以将其从非法经营犯罪中排除出去。结果同质性要求两个犯罪行为所引起的结果是相同性质的，比如，持刀将一个人杀死的结果和故意不给婴幼儿喂奶而引起死亡的结果都是被害人的死亡。虽然一个是积极的杀人行为，另一个是消极的不喂奶行为，但在非法剥夺他人生命的结果上具有同质性，由此决定了两种截然不同的行为均构成故意杀人罪。只有行为人引起的结果性质相同，才能以同一个罪名定罪处罚。非法买卖人骨，虽然行为人可以从中获得一定的经济利益，但是这种结果在本质上并未扰乱市场秩序，造成市场上竞争的不公平不公正，因为并不存在一个法律予以保护的人骨交易市场。所以，买卖人骨行为和非法经营犯罪行为所引发的结果不具有同质性，不能认定为非法经营罪。正确合理解释非法经营犯罪的现有规定，合理认定非法经营犯罪的新类型，限制非法经营罪继续朝着“口袋罪”的深渊进一步发展，我们要同时坚持行为同质性和结果同质性，忽视任何一方面都有可能造成任意扩大司法自由裁量权，使得案件审理不公、司法权威消解。犯罪的类型化是犯罪构成明确性的必然要求，是罪刑法定原则的一个实质侧面。犯罪构成之所以成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准，之所以成为司法裁判的准绳，究其实质，都是因为它是犯罪行为类型化的法律定型。空白罪状或堵漏条款由于对犯罪类型缺乏较为明确的描述，通常存在犯罪构成明确性上的问题。从非法经营罪的立法及司法解释来看，犯罪构成的不明确性不只体现在堵漏条款上，而且体现在《刑法》第225条的其他规定上，以及众多的司法解释上。关于堵漏条款，由于使用了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的表述，几乎可以囊括刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”所规定的各种犯罪的未尽事项，其类型化或明确性之不足得到了淋漓尽致的揭示。虽然不少学者提出了体系解释、同类解释或相当解释等原则和方法以弥补不足，但仍不足以彻底解决问题。而从犯罪行为的类型化方面进行努力，有利于进一步解决问题。即使从刑法及刑法修正案的规定来看，非法经营罪也存在类型化方面的问题。刑法以列举的方式明确了非法经营犯罪的三种情形：非法经营专营专卖物品、限制买卖物品；买卖许可证、进出口原产地证明及其他经营许可证或批准文件；非法经营证券、期货、保险业务或资金支付结算业务。第一种情形可以概括为非法经营特定物品；第二种情形为买卖经营许可证件；第三种情形为非法经营特许的业务活动。如果作进一步概况，似可将非法经营罪定性为非法经营特定许可之情形。但稍加分析可知，第二种情形与另外两种情形存在本质区别：买卖经营许可证件的行为虽然与非法经营活动相关，但单纯的证件买卖并不会对市场秩序造成破坏；只有证件购买者将证件用于掩盖其非法经营活动时，买卖证件的行为才与非法经营活动联系起来，但即便如此，构成非法经营罪的，仍是购买证件之后所实施的非法经营行为，而非购买证件行为本身。较之于行为人的非法经营行为买卖证件的行为属于上游的违法犯罪；对其进行刑法评价的依据也只能是《刑法》第280条（买卖国家机关证件罪）之规定而不是《刑法》第225条当然，如果硬要将买卖证件行为作为非法经营罪处理，倒是可以将买卖证件理解为非法经营行为的预备。在刑法上，不乏为了强化犯罪打击而将预备行为犯罪化、实行行为化的实例，如我国刑法上规定的煽动分裂国家罪等煽动型犯罪。但预备行为的犯罪化多表现为构成新的犯罪，而不是附着于实行行为的犯罪构成。将买卖证件的预备行为与实行行为等同待之，均以非法经营罪论处，无疑存在犯罪行为的类型化与同质性问题。而且，这里的买卖证件既包括为非法经营而买入证件的情形，也包括卖出证件的情形，而要将卖出证件的行为解释为非法经营行为的预备行为或非法经营罪的共犯，解释起来并不容易，实属牵强。而从众多的司法解释来看，司法机关未能坚守立法机关确定的“基本路线”，在僭越的道路上渐行渐远，更多的新情况被纳入了非法经营罪之中。立法机关对非法经营的设定，基本是在特许经营的范围内。而从司法解释来看，这样的限定已被屡屡突破：骗购外汇、居间介绍骗购外汇等具有诈骗性质的犯罪活动被解释为非法经营犯罪（实际是在立法所确定的资质非法之外，将手段非法也认定为非法经营的一种情况）；传销与变相传销行为实际多以经营活动为幌子，而行诈骗之实，也被作为非法经营罪进行打击；在动物饲料中添加禁止添加的“瘦肉精”等药品早已不是是否获得特许经营的问题，而是涉嫌生产销售有毒有害食品等犯罪；在突发传染病疫情等灾害期间哄抬物价等行为更与特许经营无任何关联，以非法经营罪加以论处，引发诸多非议；文章写作期间，不意“两高”又出台新的司法解释《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，将有偿删除信息、有偿发布虚假信息的行为宣告为非法经营犯罪，在这类行为尚无行政法等前置法律予以明确的情况下，径行以非法经营罪论处恐怕又将引爆争论。我们认为，为革除非法经营罪立法上的堵漏条款与实践中扩张适用之流弊，增强法律的明确性、行为的类型化，可以将非法经营犯罪界定为特许经营之背反，以免更多的犯罪新类型出现。即言之，只有在未获特定经营之许可的情况下，非法从事特许经营活动的，才构成此罪。关于非法经营罪的犯罪客体，学界通常从法律规定出发，将其表述为“市场秩序”或“市场经济秩序”。这样的表述固然没错，但作为具体犯罪的直接客体，“市场秩序”之类的表述未免太过笼统，与类罪的犯罪客体难以进行有效区分。对非法经营罪的犯罪客体不作深入研究与细分，或许也是非法经营罪扩张适用的原因之一。我们认为，非法经营罪的实质在于对经营许可制度的违反，无论是非法经营特定物品还是未获批准从事特定经营业务，都是在未获经营许可的情况下擅自开展经营活动；而且，非法经营罪违反的不是一般的经营许可，而是特定的经营许可，是对特许经营制度的违反。为廓清非法经营罪之范围，应进一步明确如下三个问题：这里所说的“特许经营”，是指为保障国计民生，国家对某些物品或行业的经营活动加以限制，除取得工商行政管理机关的一般许可之外，还需取得有关行政主管部门之特定许可。如盐业管理部门对食盐专营的许可，烟草管理部门对烟草专卖的许可，等等。特许经营适用的对象包括两种情况：特定物品与特定业务。前者又包括两种情况：专营专卖物品，如食盐、烟草；其他限制流通物品，如金银等贵金属、药品等。后者则涉及某些特定行业，如银行、证券、保险、出版等业务领域。之所以实行特许经营，是因为专营专卖或限制流通物品较为重要，一般关系国计民生，完全放开经营，可能造成难以控制的危害后果；对特定业务实施特许经营也是出于同样的考虑，是因为这些业务活动与国家和社会重大利益密切相关。从经济学来看，特许经营制度虽然实现了对特定物品、特定行业的放开，但这种放开仍是很有限的，并非完全的市场与自由竞争。因此，特许经营制度并非最优选择，而是市场开放与自由竞争的中间型、过渡性制度安排。在条件成熟的情况下，特许经营制度应该被完全市场化的自由竞争所取代。由是观之，特别许可与工商行政许可之间存在明显区别。主要表现在两方面：一是审查方式不同。基于日常管理的需要，我国对所有的经营行为均实施工商行政管理，对各经营主体进行工商登记注册资本验资、变更登记、注销等各方面的管理，其中，对合格的经营主体发放营业执照即属于工商行政许可。工商行政许可虽然也对许可对象的经营资格进行审查，但这种审查的形式意义大于实质意义。在市场经济条件下，经营主体对自己的经营行为负责，实际经营能力不足的，自然会被市场所淘汰，更有能力的经营者随时会补充进来，经营主体的更替不影响经济大局。而特别许可显然更注重实质审查。特别许可是在众多符合条件的经营者中挑选出更优秀、更合适的经营者，对申请者的实质审查是特别许可的本质特征。二是许可对象的范围不同。工商行政许可一般不对申请人的资格进行限定，任何人都可以就一般经营事项提出申请，符合法律规定的，即能取得经营资格。特别许可则不是向一般公众开放，只有符合一定资质条件的特定经营主体才能提出申请，是从符合条件的经营者中选出有限的胜出者。换言之，工商行政许可许可是面向一般大众的资格许可，因此没有数量上的限制；特别许可则是面向特定经营主体的，是在市场不完全开放的情况下将经营资格赋予有限的经营者。例如，有能力经营石油的公司很多，但在市场尚未完全开放的情况下，只能将经营权交给有限的几家公司。如果将一般意义上的工商行政许可理解为非法经营活动所欠缺的经营许可，则极大放宽了非法经营罪的打击范围，几乎将所有无证经营的行为都纳入犯罪圈。这貌似是对合法经营行为的有力保护，实则是对市场的过度干预，可能导致市场活力与竞争力的削弱，以至于效果适得其反。因此明确区分工商行政许可与特别许可，是避免非法经营罪扩张适用的重要方面。除了专营专卖与限制流通的物品不得进行非法经营，禁止流通的物品当然也不在可以经营的范围内，如军火、毒品、淫秽物品。非法经营禁止流通物品的，从性质上来说，当然可以说是非法经营，但不构成非法经营罪。这是因为，一方面，对于非法经营禁止流通物品的行为，刑法一般均有专门的规定，因而直接适用特殊法条即可，无适用非法经营罪的必要。另一方面，这些行为也并不违反特许经营制度。特许经营是针对专营专卖物品与限制流通物品而言的。对于国家禁止流通的物品来说，是不存在特许经营的可能的。严格来说，非法经营禁止流通物品并不符合非法经营罪的犯罪构成。进一步来说，非法经营罪与制贩、运输毒品、淫秽物品、枪支弹药等犯罪之间也不存在所谓的法条竞合关系。3.买卖许可证件违反的是国家证件管理制度而不是特许经营制度如前所述，买卖许可证件实质是某些非法经营犯罪的上游犯罪，该行为并不直接违反特许经营制度。如果犯罪行为仅限于此，而没有接下来的购买者利用买来的许可证件开展相关经营活动特许经营制度及市场秩序并不会遭破坏，这是其一。其二，严格说来，对许可证件进行买卖并非一种经营行为。非法经营罪所言之非法经营，是指开展一定的市场经营或商业活动，只有这样，才可能对市场秩序产生影响。但对许可证件的买卖并非这种意义上的市场经营或商业活动。如果认为这是一种市场经营或商业活动，无疑是在表明，许可证件系一种专营专卖物品或限制流通物品，在获得许可的情况下可以合法进行买卖。显然，这样的假设无法成立。因而，将买卖许可证件行为作为非法经营犯罪予以打击是不合适的。在法律上，进出口许可证、进出口原产地证明、其他经营许可证或批准文件属于国家机关证件（某些批准文件可能属于国家公文）的性质。因而买卖证件的行为完全可以通过买卖国家机关证件罪加以刑法规制。虽然在国家机关证件的范围认定上尚存在不同认识，但从刑法规定来看，对国家机关证件应作广义理解，是指由国家机关或其授权组织制作颁发的用来证明一定事项的证照文件。不仅居民身份证、结婚证、工作证等身份证明文件属于国家机关证件，进出口许可证、原产地证明、学历证明、持枪证，甚至车牌照也都属于国家机关证件。在刑法已明确规定了买卖国家机关证件罪的情况下，将其纳入非法经营罪的规制范围是值得商榷的。由于社会生活的丰富多变和社会关系的错综复杂，为严密法网和实现罪行均衡，法律可能对同一行为从不同侧面、多种维度加以规制，于是法条竞合在所难免。但法条竞合也会带来法律适用上的难题或裁量权的滥用。因而，法条竞合只能是必要的，只有在无法避免的情况下才应予保留。对并非必要的法条竞合，在法律修改之前，我们可以通过解释论证等方法加以限制或消解，以避免非法经营犯罪新类型的扩张。就非法经营罪的法条竞合而言，可以区分为真法条竞合”与“假法条竞合”两种情形。前者是因为不同的刑法条文之间确实存在竞合，因而需要选择应当适用的法条；后者则是由于对法律的误读，而将本不存在竞合情形的刑法条文误认作法条竞合。对于前者，我们试图通过解释的方法，尽可能减少法条竞合在实践中的适用；对于后者，我们愿意通过论证，对误读加以证伪，消解虚妄的法条竞合。从司法实践来看，非法经营罪与相关犯罪的竞合主要集中在两个领域：生产销售伪劣商品与侵犯知识产权。由于我国的非法经营罪兼采形式非法与实质非法的标准，不仅无经营资质的经营行为构成非法经营罪，而且，既无资质又经营本身非法的也属于非法经营罪。在非法经营犯罪内部出现了明显的分层：单纯的资质非法，我们称之为形式非法；资质与经营活动双重非法，由于经营活动非法超出了单纯的形式非法的语义范围，且上升为问题的主要方面，我们称之为实质非法。如果实质非法是因为经营物品的质量所致，则非法经营罪与生产销售伪劣商品类犯罪不可避免地发生竞合；如果实质非法是因为经营物品侵犯了他人的商标权、发明权等知识产权，则可能导致非法经营罪与侵犯知识产权类犯罪的竞合。在非法经营罪与侵犯知识产权犯罪竞合的场合，如果只是纯粹的理论问题也就罢了，实际情况却给司法实践造成了更为严重的问题。依照法条竞合理论，发生法条竞合时，应优先适用特别法。在非法经营罪与相关犯罪竞合的场合，非法经营罪属于一般犯罪，相关犯罪属特别犯罪，因而应适用特别法条。然而，由于非法经营罪的法定刑一般重于侵犯知识产权犯罪，适用特别法不免产生打击犯罪不力的问题。在司法实践中，通常优先适用“重法优于轻法”原则，以非法经营罪追究行为人的罪责。由此带来的问题是：本应适用的特别法没了用武之地，被长期虚置起来。非但如此，在司法实践中还存在一个更为严重的问题：由于特别法的入罪标准一般高于非法经营罪，在依照特别法无法入罪的情况下却可能被认定为非法经营罪。这就导致“轻罪重判”等违反法理的现象出现，甚至造成不当入罪、扩张犯罪圈等逆法治现象。对于上述两个领域中的法条竞合，我们认为都是不必要的，可以通过修改法律的方式加以避免。由于实质非法的非法经营行为一般都能在刑法中找到相应的罪刑规范（相对于非法经营罪的规定来说，属于特别法条），且这些特别法条更能详尽上述领域犯罪的特殊情况，非法经营犯罪条款的介入就显得不合时宜，与其保留法条上的竞合，不如选择退出。因此，我们主张，非法经营罪应限于形式非法的非法经营；对于实质非法的非法经营，不如放手交由特别法加以规制。在这种意义上，我们赞同一些学者提出的非法经营罪从某些特别法领域退出的主张。另外，如有些学者所论，在保护知识产权领域，存在非法经营罪的误用。以非法经营出版物为例，在司法实践中多认为存在非法经营罪与销售侵权复制品罪的法条竞合。但事实并非如此。非法经营罪的犯罪对象是非法出版物，且经由司法解释，对其范围进行了限定，是指除涉嫌分裂国家、民族歧视等情形之外的、不对知识产权构成侵犯的非法出版物。例如曾经风靡一时的张悟本等养生专家出版的伪科学的“养生专著”即为适例。由于不存在对他人知识产权的仿冒复制，无法构成知识产权犯罪。简言之，非法经营罪中的非法出版物由于不存在与之对应的应保护的知识产权，不在知识产权犯罪之列。而知识产权犯罪中的销售侵权复制品罪，犯罪对象是被非法复制的享有知识产权的出版物，如金庸的武侠小说被盗版印刷、周杰伦的唱片被非法翻录，虽然销售的侵权复制品本身不受知识产权法保护，但该非法出版物对“正版”出版物形成了侵犯，因而成立侵犯知识产权犯罪。由于非法经营罪与销售侵权复制品罪在犯罪对象及犯罪对象所揭示的犯罪客体上截然不同，两种犯罪之间并不存在法条竞合；所谓的法条竞合，只是法律误认的结果。更有学者认为，法条竞合的误用不只体现为非法经营罪与销售侵权复制品罪上面，而是广泛存在于整个知识产权犯罪领域，因而提出了非法经营罪从知识产权犯罪领域完全退出的主张。对此，我们不敢苟同。例如，未获出版经营资质即开展出版经营活动的，于典型的形式非法的非法经营行为，完全符合非法经营罪之构成要件；如果同时侵犯了著作权人的复制发行权，即形成法条竞合。我们认为，让非法经营罪从知识产权犯罪领域完全退出的观点也是失之偏颇的。综上，我们的主张是，将非法经营犯罪限定在形式非法的范围内，从而消除不必要的犯罪竞合。对于“假法条竞合”，通过消除谬误的方式加以避免。如前所及，法条竞合的处理原则一般为“特别法优于普通法”，但在普通法的法定刑重于特别法的情况下，传统观点认为应优先适用“重法优于轻法”原则，特别法优先的原则不再适用。但近来，不少学者对重法优先原则的合理性提出了质疑。我们认为，重法优先原则只能是对“特别法优于普通法”原则的补充，仅在竞合之法条不存在普通法条与特别法条之关系时适用；若法条间存在特别法与普通法之关系，则无适用重法优先原则的余地。因此，完全否认重法优先原则的存在价值也是不对的，犯了矫枉过正的错误，从一个极端走向了另一个极端。在法条竞合的场合，根据各法条之间相互关系的不同，可以区分为两种情形：一是普通法与特别法的竞合，即相互竞合的法条之间存在普通法与特别法的关系，为表述方便，我们姑且称其为典型的法条竞合；二是相互竞合的法条之间不存在普通法与特别法之特殊关系，对应地，我们称之为非典型的法条竞合。在典型的法条竞合情况下普通法通常能将特别法完全涵盖，二者之间存在种属关系，因而多属于种属竞合或包含竞合。在非典型法条竞合的情况下，各法条之间无法区分普通法与特别法，如故意伤害罪之法条与寻衅滋事罪“随意殴打他人”之法条间的竞合。各法条之间只是存在部分交集，因而非典型的法条竞合多属于交叉竞合。在典型的法条竞合情形下，虽然普通法条亦能覆盖适用某一犯罪行为，但由于不能关照特殊犯罪行为之特殊情况，从而无法揭示特殊犯罪的社会危害性，因而有必要设置特别法条，以彰显刑法对特殊犯罪情形的特别评价。可以说，刑法之所以设置特别法条目的就在于排斥普通法对特殊犯罪情形的适用，否则，特别法条就丧失了存在之根基。因此，我们认为，特别法优先原则在典型的法条竞合场域的适用是绝对的，不存在例外情形。即使特别法的法定刑轻于普通法，也不能适用重法优先原则。适用重法优先原则，无非是“重打击轻人权”观念的延伸，似乎适用处刑较轻的特别法就放纵了犯罪。其实不然。犯罪中的特殊情况固然可能导致犯罪危害性的上升，但相反的情形亦是可能。例如，我国封建立法规定有杀害尊亲属的犯罪，尊亲属这一特殊情况导致故意杀人犯罪社会危害性的加重；但若杀害的是卑亲属或奴婢，则这一特殊情况直接导致社会危害性的减轻，甚至可能因而不构成犯罪。因此，对特殊犯罪一律从重处罚的观点失之片面，在法条竞合时，从法定刑出发倒推应适用的法条，未免本末倒置；在特殊情况导致社会危害性减轻时，适用处刑较轻的特别法是情理之中的事。在非典型的法条竞合的场合，由于无法区分普通法与特别法，因而不可能适用特别法优先原则，但如何选择适用刑事法条是必须解决的问题。我们认为，此时重法优先原则就有了用武之地。但是，由此产生的疑问是，为何应优先适用重法？适用轻法不可以吗？适用重法是否不利于对犯罪行为人的人权保障？我们认为，无论是适用轻法还是重法，都不违背罪刑法定原则，都有明确法律依据，不能认为适用重法令行为人负担了不必要的刑罚。更为重要的理据是，在非典型的法条竞合或交又竞合的场合，数个犯罪构成之间仅存在部分交叉，以任何一个罪名来评价该行为，都不能涵盖犯罪事实的之全部。由于存在罪刑规范无法覆盖的“溢出的犯罪事实”，即便按照重法定罪量刑，亦不会造成刑事责任的超负荷；相反，倒是有刑事评价不足的嫌疑。以销售假冒注册商标的伪劣产品为例，该行为既构成销售伪劣产品罪，又构成销售假冒注册商标的商品罪，但上述两罪名均不足以评价犯罪事实之全部。若认定为销售伪劣产品罪，则无法涵盖假冒他人注册商标之事实；若评价为销售假冒注册商标的商品罪，则未能考量商品质量伪劣之情状，因此，择一重罪进行处罚，非但不存在过度评价的问题，反而有评价不足之虞。非法经营罪与相关犯罪竞合的场合，非法经营罪的法定刑配置应是怎样的呢？作为普通犯罪的非法经营罪能否在法定刑上重于特殊犯罪？就我国的刑事立法来看，特殊犯罪的社会危害性一般均大于非法经营罪，非法经营罪的法定刑配置畸高是导致司法实践问题的重要原因。特殊犯罪之所以处罚较重，原因在于非法经营罪具有兜底犯罪的性质。非法经营罪的犯罪客体为市场秩序，这与刑法分则第三章破坏社会主义市场秩序罪的类罪客体具有高度一致性，我们可以说，刑法分则第三章所规定的所有犯罪都可以解释为侵犯市场秩序。这就决定了非法经营罪本身具有拾遗补阙的性质，只有某一行为无法适用刑法分则第三章所规定的其他犯罪的情况下，我们才考虑适用非法经营罪。而刑法分则第三章所规定的其他各种犯罪，一般都是实践中较为常见的犯罪类型，因而在刑法中得以定型化。只有在其他罪刑规范无法适用，找不到行为定型的情况下，我们才考察非法经营罪的规定。而刑法条文未予明确定型的行为，一般来说并非常见，且行为的刑事可罚性不甚明晰，多处在可罚可不罚之间，这就决定了非法经营罪的社会危害性通常弱于与之竞合的特殊犯罪。质言之，非法经营罪的法定刑配置应低于相关特殊犯罪。将非法经营罪的法定刑适当调低后，既可避免相关特别法条被虚置问题，也不会发生依照特别法不构成犯罪却构成较重的非法经营罪这类司法适用难题。综上所述，为协调非法经营罪与其他相关犯罪之间的法定刑，应适当调低非法经营罪的法定刑。刑法是对社会关系的第二次法律调整，只有在其他法律调整难以奏效的情况下，才考虑刑法的介入。因此，刑法调整具有补充性特征，可以说是其他法律的保障法。这也就决定了刑法的适用应是审慎的，甚至是迫不得已的，刑法应具有天然的谦抑性。刑法的谦抑性对罪刑规范提出了明确性要求，因为只有明确的罪刑规范才能避免刑法的扩张适用；罪刑规范一旦存在含混模糊，需要加以解释推演，则可能为刑事扩张留下可乘之机。非法经营罪的罪刑规范缺乏明确性，在适用过程中有赖于立法解释、司法解释乃至司法官的自由裁量。在这样的过程中，刑法极易走上盲目扩张适用的道路。因此，切实贯彻执行刑法谦抑原则具有非比寻常的意义。切实贯彻刑法谦抑原则，首先，应谨遵罪刑法定原则。在法无明文规定的情况下，不得仅从社会危害性的严重程度上进行出入犯罪的判断。社会危害性、刑事违法性、刑罚可罚性是三位一体，是缺一不可的，最终都要归结到犯罪构成要件之上，落实到具体的罪刑规范之中。脱离罪刑规范的所谓社会危害性的判断是危险的。其次，立法解释与司法解释都应依据刑法条文展开。立法解释不同于刑法修改，即使是法律的制定者，也不能对生效的立法任意解释，需尊重立法本意，需在语义射程之内进行解释，需考虑法律文化的承继、法律历史的衔接与延续。司法解释更应谨守其位，仅对法律适用中的具体问题加以明确，不越雷池一步，认真做好也只需做好其分内之事。最后，司法者应切实贯彻“慎刑”思想，谨慎行使手中的刑事司法权。收购人体头盖骨的行为被认定为非法经营犯罪，这样的小概率事件是否有予以刑法评价的必要？为方便社区事务管理，未经许可经营保安业务，客观上解决了小区安保难题，这种顺民意解民忧的行为存在违法情形，但欠缺实质的社会危害性。对这种有益于社会或利多弊少的行为，是否有刑事评价的需要？在小微企业融资难的境况下，民间借贷可以有效弥补银行借贷机制的先天不足，因而对丰富经济生活和活跃市场具有建设意义，在金融改革山雨欲来的当下，是否还有刑法规制的意义？因写作和自费出版《大迁徙》一书的作家谢朝平遭跨省抓捕，并因涉嫌非法经营罪而被警方刑事拘留，后因网络报道而升级为公共事件，网络上一边倒的汹汹舆情最终压制住了刑事追究的进程。此事虽已画上句号，但暴露的问题令人深思：文学创作何时成为了非法经营罪规制的对象？司法者“慎刑”的思想一日不落地生根，则类似的案件恐怕还得一再上演；刑法谦抑精神一日不深入骨髓，则刑事扩张的风险始终无法根除，非法经营犯罪的新类型恐将越来越多。值得欣慰的是，司法实务界对刑法谦抑原则的尊重也还是有迹可循的。例如，上海市第二中级人民法院受理了上海红宝自动控制技术有限公司（以下简称红宝公司）及舒琪非法经营案，经审理查明，1998年1月至2004年9月间，主要经营范围为自动控制技术服务、技术咨询及产品销售的红宝公司及公司总经理舒琪应中国客户要求，以红宝公司名义从美国、英国、德国、新加坡等地购入正版外文图书21，342册、正版外文期刊3794册。在未获得出版物经营许可证的情况下，舒琪将上述图书和期刊加价销售给上海大学等178家单位，销售金额合计人民币2834万余元，舒琪个人所得人民币32万余元。对于该案，法院经审理认为，红宝公司及舒琪在未取得出版物经营许可证的情况下擅自进口、销售出版物，虽存在违法情形，但由于其进口、销售的书刊多是有关西方国家最新的军事、科技、医学、教育等方面的资料信息，销售对象又多为国家级、省级的科研单位，对我国相关领域的发展有很大帮助，甚至为我国某项科研成果占据世界领先地位作出了贡献。相比而言，其非法经营行为的社会危害性也就显著轻微了。因此审理法院从犯罪行为所应具有的实质的社会危害性出发，认为本案不构成非法经营罪。公诉机关遂决定撤回起诉，法院裁定以准许。可以说，该案的处理较好体现了司法人员对刑法谦抑原则的尊崇。从权力属性来说，司法解释权属于司法权，因而属于司法活动。司法权不同于立法权，无制订规则的权力，只有死守规则的本分，因而无权制订新的规则或修改规则，包括以司法解释的名义为之。司法权也不同于行政权。行政权虽然名义上只有执行法律的权力，但基于行政权力运行的需要，实际上拥有行政立法权，事实上分享了部分立法权。司法机关作为纠纷的裁判员，作为中立的第三方，应严格区分裁判员与规则制定者的角色，如果两种角色混同，裁判员可以自行制定游戏规则，必然导致权力制约与权力均衡遭破坏，司法权的扩张与滥用难以避免，法治必将成为镜花水月，可望而不可即。司法解释权对立法权的僭越已是公开的秘密。这无须以例示之。仅从刑事法律来看，立法解释难觅芳踪而司法解释漫天飞舞的现实是强有力的证明。就非法经营罪而言，一个法条、两个修正案、一个立法解释就是刑事立法权的全部。很显然，这样的立法是谨慎的，即便包含了堵漏条款，其划定的犯罪圈仍不失为明晰、适当。但经由先后十余份司法解释的推波助澜，犯罪圈的边界渐趋模糊，刑事打击的范围呈失控之势。经营POS机套现业务，擅自发行、销售彩票，灾害期间哄抬物价，传销与变相传销，经营非法出版物，有偿网络删帖与发帖等，正是借由司法解释的方式顺利成为非法经营罪的新类型；正是上述一个个司法解释，在一步步地“填补”着立法的“白地”。司法解释似乎对这块越界的“耕地有着异寻常的耕作热情，以至于荒芜了属于自己的“自留地”。越过司法的边界，司法解释在立法的天地里大展拳脚，并逐渐习惯了越俎代庖的角色定位。如何刹住这愈演愈烈的发展趋势，阻却这无法停下的扩张步伐，令司法解释回归本位？似乎已是积重难返、沉疴难起其实不然。只要立法机关愿意，“收复失地”并不困难。在握有宪法这把尚方宝剑，有立法法护身与理论支撑的优势局面下，最高权力机关只需颁发一个法律文件，甚至一个通知就能解决问题。再不济，你越权的司法解释甫一出台，我当即宣告其无效，你出台一个，我宣告一次，杀鸡儆猴的效果不日即可显现。我国属于成文法国家，案例并不是法律渊源之一，因而不能成为定罪量刑的依据。然而，即便是在传统、典型的成文法国家，案例也并非全无用武之地，一般具有审判参考的价值；如由最高司法机关发布，则更具权威性。在一定程度上承认判例的法律效力，以克服成文法僵化滞后之弊端，已成为一大发展趋势。为发挥案例在司法实践中的指导作用，我国最高人民法院和最高人民检察院均开展了指导案例的征集与发布工作，通过广泛征集、层层筛选，将具有指导性的案例予以公开发布，以弥补法律规定之不足。“两高”发布的指导性案例，已成为刑事立法的重要补充，在司法实践中发挥着越来越重要的作用。在非法经营罪的解释与适用上，与其放任司法解释甚至法官造法，不如由最高司法机关公布指导性案例，以统一法度，约束自由裁量。公布指导性案例，需要注意如下问题：第一，案例应具有科学性、合法性。科学性、合法性是遴选指导性案例的首要标准。如果选取的案例在案件的处理上不具有科学性、合法性，实际上是将一个个案的、偶发的问题借由案例指导的方式予以扩大化，效果适得其反。基于同样的理由，我们认为，在法律适用、理论阐释上存有一定争议的案件，也不宜以指导性案例的方式予以发布。第二，案例应具有典型性、代表性。如案件不具备一定的代表性，在现实生活中只是偶发情况，则指导司法实践的效用不甚明显，可能造成司法资源的浪费，影响指导性案例作用的发挥。即使案情复杂，认识有异，也不宜以指导性案例予以发布，但可以其他方式公开。尤其是在非法经营罪指导案例的选取上，非典型案例可能存在不当扩大适用范围的问题，如果作为指导性案例发布，就会导致影响由点及面，致使问题进一步扩大，效果就会适得其反。第三，案例的撰写应注重规则的提炼。以往发布的指导性案例，释法论理都很具体、充分，但存在就案论案的问题，在一般规则的提炼上较为欠缺。这样，案例的指导作用就会受到限制。司法实践中，司法人员就会将大量精力投放在案件事实相似性的比较上，将与案情最类似的案例套用在自己正在处理的案件上。这样的案例指导，实际上只是一种由个案到个案的机械适用过程。只注重事实层面表象的相似性，无法促进司法者对案件实质的认识与把握，最终可能导致处理结果上的不当甚至错误。但如果案例的撰写做到了从个案问题中提炼出一般的适用规则，例如，经由米兰达案件确立了沉默权告知规则，则跳出了具体事实的拘囿，使指导性案例有了更大的适用范围、更高的指导价值。司法者则会从对事实的关注转向对适用规则的认识与理解，案例的指导作用发挥的路径也从单纯的个案一个案，升格为个案一一般适用规则一个案的螺旋式上升进程。如此一来，案例指导的作用就能得以彰显，在一定程度上，可以成为刑事立法的有效补充。行政执法与刑事司法虽然分属不同领域，有着截然有别的适用规则，但由于其适用对象—行政违法行为与犯罪在自然属性上具有高度的同质性，【均系违反法律规定，具有社会危害性，应承担相应法律责的行为，只是在危害程度上有差别，即只有量的差，无质的区别。在不少国家，无犯罪与一般法之间的明星界分是很好的证，在法律上明确区分违法与犯罪是人的主观意识活动的产物这样的人为分割不能断两者之的天然联系。】在行为表现上具有诸多相似性，在危害程度上具有先后接续性，在处罚措施上也具有一定的同质性与共通之处，行政执法与刑事司法的相互衔接具有可行性。为了保障法律实施的统一性，做到行责相当，则行政执法与刑事司法的相互衔接具有必要性。在行政执法与刑事司法相衔接的司法实践中，更多强调的是行政执法向刑事司法的单向输送与衔接，关注行政执法部门如何将行政执法过程中发现的涉嫌犯罪的案件线索移交至司法机关（含公安部门等侦查机关）；更多强调操作层面的制度衔接与工作配合，关注如何保障案件线索的及时发现与顺利流转。相比之下，对刑事司法过程中发现的行政执法线索向行政执法机关的输送与衔接不够重视，对刑事处罚与行政处罚的并处、折抵等衔接问题亦未予足够重视；对操作与制度层面之外的衔接工作缺乏深入研究与探索，尤其是在执法思想与执法标准的统一与衔接方面有待加强。我们认为，物质与器具层面的相互衔接固然重要，亦不可或缺；但更为重要的是执法思想与执法理念的一致与统一。仅停留在物质与器具层面的相互衔接并非真正意义上的衔接。在物质与器具层面的相互衔接，我们已多有尝试：司法机关与各行政执法部门签订相互衔接的协议，建立执法信息共享平台，选定负责相互联络与沟通的联络员，创设联席会议制度，构建长效机制，如此种种，不一而足。但这种努力的效果并不明显。行政执法部门或出于部门利益考虑，或因无有效监督制约，将执法信息导入信息共享平台的积极性不足。或敷衍塞责，或置之不理，当初的很多设想一再落空在国家法律未予明确肯定的情况下，寄望于互不隶属的各执法部门之间签订的协议，寄望于相关单位的自觉自律，未免太过理想。在执法标准尚未统一，执法思想尚不明晰的情况下，建立所谓的衔接机制，充其量为犯罪线索的发现提供一个新的渠道。要想借此消除以罚代刑、刑法适用的恣意无度，恐怕也是不切实际的。要实现真正的相互衔接，必须在行政执法领域设置统一的行政程序法，建立统一的证据规则，确立统一的证明标准，树立有限政府、权力制约等民主法治观念，从制度建设上规范权力运作，从思想理念上革新执法观念。理念的转变与更新是制度设计的先导与前提，行政执法与刑事司法的相互衔接，如果没有执法思想与理念的转变与统一，终究是一场幻象。
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