一、非法经营罪法律规定

《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

据此，非法经营罪，是指违反国家规定，严重扰乱市场秩序，情节严重的行为。

二、认定构成非法经营罪，必须符合以下条件：

（一）必须是经营行为，如果不是经营行为，就不可能构成非法经营罪

法律规定的非法经营行为，其上位概念是经营行为，如果不是经营行为，就无从谈起合法经营或非法经营的问题，也就不可能触犯法律规定的非法经营罪。

何为经营行为，根据《反不正当竞争法》第2条第3款规定，经营行为是指在市场交易中从事商品经营或营利性服务的活动。行为人以营利为目的，针对不特定对象进行市场交易。如果不存在交易，则不存在经营。单从“农民种植的烟存放在自家房子内”看不出有交易的内容和经营的行为。

（二）经营行为必须违反了国家规定，如果是违反了地方管理性法规，不构成非法经营罪

这里的国家规定，通常是指违反国家法律、法规的禁止性或限制性规范。如，我国《烟草专卖法》第三条规定“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”

《烟草专卖法实施条例》第二条“烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。”

最高法院、最高检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《烟草专卖品解释》）第一条第五款规定“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

烟草专卖品属于专营、专卖物品，无证许可经营和买卖，违反国家规定，构成非法经营罪。

如果国家法律、法规未对某种经营行为予以禁止或限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。

如，销售旱烟不违法。《烟草专卖法》第七条“本法所称烟叶是指生产烟草制品所需的烤烟和名晾晒烟，名晾晒烟的名录由国务院烟草专卖行政主管部门规定。未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售。”根据《国务院名晾晒烟目录》和烟叶调制方法判断，旱烟是未列入名晾晒烟目录的其他晾晒烟，不属于烟草专卖品，可以在零售终端自由销售。

（三）非法经营行为必须达到“情节严重”的程度，否则，不构成非法经营罪

罪行法定是一项基本原则。根据《刑法》第225条规定，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。情节不严重的，则不构成。

何为情节严重？也不是说严重就严重，说不严重就不严重，对此司法解释有明确规定。

《烟草专卖品解释》第三条第一款规定“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第225条规定的‘情节严重’:(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；(二)非法经营卷烟二十万支以上的；(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。”达不到上述数额的，则不构成非法经营罪。

（四）非法经营行为必须具有相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，否则，也不得定罪处罚

判断非法经营行为是否构成非法经营罪，必须考虑该行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的，不认为构成非法经营罪。

 如：最高法院指导案例97号裁判认为：没有办理许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。

故，认定非法经营罪，不能单纯以存在“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”事实，就套用规定、认定为犯罪，而应深刻理解行为的实质，综合考察行为违法性、社会危害性、应受处罚性。否则，容易将没有严重扰乱市场秩序的一般行为上升为犯罪，从而导致错误适用法律。最高法院发布的指导性案例，各级法院审判类似案例时应当参照。