一、保护法益

非法拘禁罪肯定是侵犯人身自由的犯罪，问题是人身自由的内容是什么。我觉得有两个层面的问题。

第一个层面的问题是，非法拘禁罪的保护法益是仅限于身体移动自由，还是包括身体活动自由？比如，被告人用手钱把被害人双手铐起来，被害人想去哪里还是可以去，也就是说，不一定侵犯被害人的身休移动自由，这种行为是否构成非法拘禁罪？如果说本罪的保护法益只是身体移动自由，即只是整个身体的移动自由，而不是身体某一部分的移动自由，那么，这种行为就不一定构成犯罪。我感觉日本刑法教科书所说的逮捕、监禁，就是指侵犯整个身体的移动自由，我从来没有看到他们的论著讨论把被害人的双手捆起来这样的案件，当然也可能我的阅读范围有限。不管怎么说，我认为，用手铐把被害人双手铐起来，或者将被害人的双手反捆在后面的行为，还是要成立非法拘禁罪的。所以，我认为，非法拘禁罪的保护法益不仅包括身体移动自由，而且包括身体活动自由。

第二个层面的问题是，如果说非法拘禁罪的保护法益是人的身体活动自由，那么，这个自由是指现实的自由还是说同时包括可能的自由？现实的自由说会使得处罚范围窄一点，可能的自由说会导致处罚范围宽一点。例如，行为人在被害人睡觉的时候，就把被害人的房门反锁了，在被害人醒来之前，又把锁打开了。按照现实的自由说，这一行为就不构成非法拘禁罪，因为被害人事实上一直在睡觉，行为人的行为没有现实地侵害他的身体活动自由。但是，如果按照可能的自由说，则该行为构成非法拘禁罪，因为被害人可能在半夜起床出门。日本学者大多从具体案例展开分析，如果仔细思考，会发现主要涉及以下几个问题。

第一，所谓的现实的自由、可能的自由，究竟是指被害人意志的自由还是物理行动的自由？这是很关键的问题，如果说是意志的自由，当然会采取可能的自由说，只要被害人想到过要出门，即使身体上没有出门的动作，上述行为也侵犯了他人的意志的自由。但是，如果说是物理的活动的自由，那么，只要被害人没有现实地要打开这个门外出，上述行为就没有侵犯他人的物理的活动的自由，就会采取现实的自由说。与其他的法条比较可以看出，日本刑法规定有胁迫罪，侵犯的是意志的自由。既然对意志自由的侵害已经有专门规定了，就不能说非法拘禁也是侵犯意志自由的犯罪。在我国没有规定胁迫罪的情况下，也就是说在刑法并未独立保护单纯的意志的自由的情况下，将非法拘禁罪的保护法益解释为意志的自由，也明显不协调。

第二，可能与现实的关系或者危险与实害的关系。采取可能的自由说时，是指行为具有侵害现实的自由的可能性或者危险性：而采取现实的自由说时，是指行为仅具有侵害自由的可能性还不成立犯罪，只有当行为侵害了现实的自由时，才能成立犯罪。于是，可以发现，可能的自由说将处罚范围提前了，现实的自由说将处罚范围推后了。如果说，侵害现实的自由才是既遂的话，那么，侵害可能的自由还只是未遂。在现实的自由说看来，可能的自由说是将本罪的未遂犯当既遂犯了，但是日本刑法不处罚非法拘禁罪的未遂犯。不过，《德国刑法》第239条规定处罚非法拘禁罪的未遂犯。

换一个角度来说，根据可能的自由说，在被害人有多个选项时，虽然只有一个选项是外出，但即使被害人没有选择外出，只要行为人实施了拘禁行为，也构成非法拘禁罪。比如，在上面所说的行为人在被害人睡觉时反锁房门的案件中，晚上被害人既可能只在房间睡觉，也可能外出办事，这就有两个选项，即使被害人没有选择外出，行为人的行为也构成非法拘禁罪。根据现实的自由说，在被害人只有一个选择时，也就是在被害人选择了外出却不可能出去时，行为人的行为才成立非法拘禁罪。用日本语来表述就是这样的：按照可能的自由说，非法拘禁罪是剥夺了被害人的选择肢；按照现实的自由说，非法拘禁罪只是剥夺了被害人的选择。

在我国，根据司法解释，一般情形下只有剥夺了24个小时的人身自由才可能成立非法拘禁罪。所以，可能的自由说在我国不可能被采纳，或者说，可能的自由说在我国不可能被司法机关运用，我们难以设想一个人会在家里睡24小时，或者24小时一直待在什么地方不动。但是，我们做研究要学习别人的研究方法与说理方式。

第三，非法拘禁罪的法条与其他法条的关系，或者说非法拘禁罪与其他侵犯人身权利罪的关系。主张可能的自由说的学者常常这样比较：在被害人不知情的情况下实施强奸行为的，构成强奸罪；在被害人睡觉的时候，行为人侵入其住宅的，也构成非法侵人住宅罪。既然如此，在被害人睡觉的时候，行为人的拘禁行为也能成立非法拘禁罪。不过，这样的类比过于形式化。上述强奸行为的确侵害了他人的性行为的自主权，上述非法侵人住宅的行为的确侵害了他人的住宅权，但不能据此就说，上述在被害人睡觉时反锁房门的行为，就侵害了被害人的身体活动自由。

第四，不同理论与具体案件的关系，也就是说，两种学说对于有争议的案件应当如何解决。下面我举几个例子，我站在现实的自由说的立场发表自己的看法，当然以下的结论没有考虑拘禁时间的要求。

案例1：被害人喝醉了酒，在房间里睡觉，A在其睡觉期间将房间反锁住了，但在被害人酒醒之前，就把门打开了。

根据可能的自由说，A的行为构成非法拘禁罪，因为被害人随时可能移动自己的身体。但是，根据现实的自由说，最多只能说是非法拘禁罪的未遂。如果A的做法是，每时每刻观察A的举止，一旦酒醒了就打开锁，就连未遂也不成立。如果行为人并不进行任何观察，只是拘禁时间碰巧是被害人因为醉酒而睡觉的时间，由于不排除被害人可能在A开锁之前就醒酒，所以说是非法拘禁的未遂。我前面说过，日本不处罚非法拘禁未遂，但德国处罚非法拘禁未遂。

案例2：B威胁被害人说：“你在这个屋子里待一个小时，不能出去，否则我就杀了你。”可是，被害人本来就想在这间屋子里待两个小时。类似的情形，1欺骗被害人说：“家外面有炸弹，绝对不能出去！”可是，被害人根本没有想过出去，就想一天到晚在家里。

两个行为人，一个人采取的是威胁方式，另一个人采取的是欺骗方式。如果按照可能的自由说，二人的行为都构成非法拘禁罪，因为即使他们原本没有想出门，但不排除中途改变想法要出门。但按照现实的自由说，只要被害人后来确实愿意待在屋子里，没有出门的想法与举止，就不构成非法拘禁罪。这个结论与行为人采用了什么手段没有直接关系。

案例3：C和被害人乘坐电梯的时候，为了拘禁被害人，就冒充自己是电梯的检测员，谎称电梯有故障，存在紧迫的危险，需要关闭电梯进行检测，被害人信以为真，就只好一直在电梯里面等着。

对于这个案件，不管是采取可能的自由说还是现实的自由说，都会认定为非法拘禁罪。从事实上说，没有人会一直愿意等在电梯里，也就是说，C的行为不仅侵害了可能的自由，而且侵害了现实的自由。另一方面，被害人的同意是无效的，因为只有当被害人有选择的余地的时候作出的同意才是有效的。C的欺骗行为，使得被害人没有选择的余地，这就表明被害人不是基于自己意志自由作出的决定，当然是无效的。所以，C的行为构成非法拘禁罪。

案例4：D隐瞒了自己强奸被害人的意图，谎称开车将被害妇女送回家，在被害人发现方向不对时，就要求下车，D立即停车让被害人下车。可以肯定的是，如果在被害人要求下车时，D仍不停车，肯定属于非法拘禁。但案情是，在被害人要求下车时，D就让被害人下车了，所以要讨论的是，被害人下车之前的那段时间是否属于非法拘禁。这主要涉及被害人的承诺是否有效的问题。如果说被害人同意上车是有效的，D的行为就不构成非法拘禁罪；如果说被害人的同意是无效的，则D的行为构成非法拘禁罪。这个问题在刑法理论上有争议，有人认为，被害人的这种错误只是动机错误，因而是有效的；有人认为，不管什么错误都是无效的；有人认为，这种错误属于法益关系的错误，因而其同意是无效的。我认为评价为法益关系的错误虽然有道理，但似乎有点勉强，认定为动机错误也是可能的。

案例5：E晚上把被害人的门反锁了，被害人发现门被反锁后，心想反正也到了睡觉时间了，就睡觉吧，没有出门。被害人第二天早上醒来时，E已经把锁打开了。

按照可能的自由说，E的行为构成非法拘禁罪。不过，主张现实的自由说的学者，也都认为D的行为构成非法拘禁罪。为什么呢？因为被害人是在认识到自己不能外出的情况下，才放弃外出的想法而决定睡觉的。所以，E的行为依然侵害了被害人的现实的自由。这与上面讲的案例1明显不同，案例1是被害人在没有意识到自己被拘禁时就决定在家睡觉的。

问题是，如果采取现实的自由说，对于非法拘禁的持续时间的认定，要不要把被害人睡觉的时间排除在外？比如，F晚上6点将被害人反锁在房间，直到第二天晚上6点才打开锁，被害人平时每晚睡觉8个小时，要不要把这8个小时排除在外？排除后就只有16个小时，在我国一般就不构成非法拘禁罪了。持可能的自由说的学者指出，在这8个小时里，℉没有侵犯被害人的现实的自由，所以按现实的自由说要扣掉这8个小时，但要打除这8个小时明显不合理。但主张现实的自由说的学者并不同意扣除这8个小时，问题是如何说明理由呢？

一种观点仍然按照现实的自由说进行解释。被害人是因为不可能移动身体而放弃移动念头的，而不是不想移动才睡觉。也就是说，当被害人基于不可能移动身体的认识而不产生移动身体的意志，因而留在原地睡觉时，不能认为这是基于自由意志留在原地睡觉，只是不得不忍受而已。所以，被害人的现实的自由仍然受到了侵害。可是，持反对观点的人仍然会说：“不管被害人在哪里，他晚上都是要睡觉的。”当然，持现实的自由说的学者也可能这样回答：“在什么地方睡觉、在什么样的场景下睡觉是不一样的。”另一种观点则在现实的自由中添加了假定的自由。也就是说，被害人如果不睡觉，就会有外出的意思。或者说，如果考虑到被害人是在不能从事意志自由活动的状态下就不移动身体这一假定关系，就可以认定被害人的现实的移动自由受到了侵害。不管怎么说，持现实的自由说的学者都不会主张扣除睡觉的8个小时，否则，还可能意味着吃饭、上厕所的时间都要扣除。但是，如何说理还是可以进一步探讨的。

二、拘禁行为

日本刑法将非法拘禁罪的行为表述为逮捕与监禁，所以，这个罪在日本叫逮捕、监禁罪，也没有在罪名上加“非法”二字。我国刑法的表述与德国刑法的表述相似，《德国刑法》第239条对本罪的构成要件表述的是“拘禁或者以其他方法剥夺他人自由”。我国《刑法》第238条表述的是“非法拘禁他人或者以其他方法剥夺他人人身自由”。我认为，可以将我国《刑法》第238条中的“拘禁”理解为监禁。如果把“拘禁”两个字分开理解，也并非不可能。当然，对于罪名中的拘禁不能仅理解为监禁。由于我认为非法拘禁罪的保护法益是现实的身体活动自由，所以，我认为非法拘禁的构成要件行为有三类：

第一类是监禁，就是把被害人关押在一定场所，方法没有限制。一般来说，该场所必须是明显难以逃出的场所。但是，如果行为人采取胁迫方法迫使被害人待在某个场所，则不要求该场所是明显难以逃出的场所。我要说明一下，对于这种行为人没有使用任何物理的手段，只是胁迫说“如果离开此地就杀了你”的案件，在国外有人主张成立非法拘禁罪，有人认为，由于身体的移动不存在物理的障碍，只能认定为强制罪。但我国没有强制罪，所以我主张认定为非法拘禁罪。

第二类是控制被害人的身体移动。比如，以暴力、胁迫等方法迫使被害人跟着行为人去某地，或者说行为人去哪里就逼着被害人去哪里。请注意，是行为人迫使被害人跟着自己走。如果是行为人跟着被害人走的，或者说被害人去哪里行为人跟着去哪里的，不能叫拘禁，只是跟踪。在不少国家跟踪就是犯罪。比如，《德国刑法》第238条就规定了跟踪罪。显然，不能将跟踪评价为拘禁。因为在跟踪的场合，行为人的身体移动与活动都是自由的。

第三类是使被害人丧失身体活动自由的行为。比如，用手铐将被害人双手铐上，用绳子将被害人双手反捆在背后，使被害人的双手不能活动。用脚镣使被害人双脚不能活动的，既可能属于第三类，也可能归入第二类。

至于用什么方式实施上述行为，则没有限制。不管是物理的方法，还是心理的方法，不管是暴力、胁迫的方法还是欺骗的方法，只要剥夺了他人现实的自由，就属于非法拘禁。例如，让被害人在一个塔吊上不能下来的，也属于拘禁。再如，拿走被害人的衣服，使被害人基于羞耻心而不能离开原地的，也属于拘禁。又如，让被害人在驾驶的车辆中无法下去的，同样属于拘禁。

与保护法益相关联的一个问题是，是否要求被害人认识到自己被拘禁的事实？持可能的自由说的学者采取无限定说，即使被害人没有认识到自己被拘禁的事实，也不影响非法拘禁罪的成立；持现实的可能说的学者采取限定说，如果被害人没有认识到自己被拘禁，就表明行为没有妨害他的身体活动自由，故该行为不构成犯罪。不过，所谓要求被害人认识到自己被拘禁，并不是说要求被害人认识到有人在对自己实施非法拘禁，只要被害人认识到自己没有身体活动自由即可，比如前面讲的案例3就是如此。

再如，行为人甲欺骗乙说去D地，让乙在A地上车后，行驶至B地时，如果去D地就应当左拐，但行为人驾驶车辆右拐。乙意识到受骗而要求下车，但行为人不理睬，继续疾速前行，乙最终在C地逃出车外。甲的行为成立非法拘禁罪没有疑问，但如何确定监禁的期间？日本最高裁判所认定，从A地到C地均成立非法拘禁罪。也有学者认为，由于对场所移动自由予以处分的自由也是本罪的保护法益，所以，也可以赞成最高裁判所的结论。不过，也还有讨论的余地。

三、结果加重犯

我国《刑法》第238条第2款前段规定了非法拘禁罪的结果加重犯，也就是非法拘禁致人重伤或者死亡的情形。既然是结果加重犯，应当按照总论所讲的结果加重犯的成立条件去认定，尤其是需要拘禁行为与重伤、死亡结果之间具有直接性关联或者特殊危险实现关联。

但是我发现，在司法实践中，大量的案件根本不是结果加重犯却被认定为结果加重犯。比如，债权人雇请两个人对债务人实施拘禁行为，将被害人关在宾馆房间里，就是要求被害人答应还债或者让家人还债，也没有实施暴力、虐待等行为。两个看管人员晚上就将宾馆房间的一张床挪到房门边睡觉，防止被害人外出。等看管人员睡着后，被害人就想从窗户边上的下水道爬下去，不幸摔死了。对于这样的案件，许多司法机关都认定为非法拘禁致人死亡。但这样的认定明显不合适，因为被告人的拘禁行为本身并不具有致人死亡的危险，既然如此，就不可能有死亡危险的现实化。这样的案件也不能认定为非法拘禁罪与过失致人死亡罪的想象竞合，也就只是一个单纯的非法拘禁罪。倘若被告人对被害人实施严重的暴力，被害人如果不逃走就会遭受更为严重的暴力，倒是可以认为被害人的介人行为是必然的、正常的，而不是异常的，可以将死亡结果归属于被告人的行为，但本案并非如此。

四、法律拟制

我国《刑法》第238条第2款后段规定：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”

我一直认为，这一规定属于法律拟制，也就是说，即使行为人对伤残、死亡没有故意，也要认定为故意伤害罪与故意杀人罪。我在教材里讲了此理由，在其他一些论著里也讲过一此理由，我就不重复了。我这里只说明一点：虽然我国刑法的整体刑罚明显重于日本、德国，但非法拘禁罪的基本犯的法定刑却轻于日本与德国。如《日本刑法》第220条规定：“非法逮捕或者监禁他人的，处三个月以上七年以下惩役。”《德国刑法》第239条规定：“非法监禁他人或者以其他方法剥夺他人自由的，处五年以下自由刑或者罚金。”我国的非法拘禁现象其实是比较多的，但刑法没有对本罪的基本犯规定较高的刑罚，最高刑也只有3年有期徒刑，但为了特别抑制非法拘禁过程中致人重伤、死亡的现象，不仅规定了结果加重犯，而且作出了上述拟制规定。所以，将上述规定理解为法律拟制还是有实质理由的。

但是，学者们与司法机关都认为本项规定是注意规定，也就是说，只有当非法拘禁的行为人产生杀人故意进而实施杀人行为的，才能认定为故意杀人罪。可是，刑法有必要这样提醒司法工作人员吗？当然没有这个必要。而且，你们可以反复读这个法条，你会发现即使从语感上也读不出这个规定是注意规定。

更为重要的是，将上述规定理解为注意规定的人，其实在罪数问题上却将数罪拟制为一罪了，但这一拟制是没有理由的。比如，一个真实案件是，债权人即被告人将被害人拘禁了一个多月，就是为了让其答应还债，但被害人总是还不了债。于是，被告人反复用滚烫的开水烫被害人的手和脚，导致被害人手脚残废。我认为，对于这个行为根本不需要适用我国《刑法》第238条第2款后段的规定，而是直接认定为非法拘禁罪与故意伤害罪，实行数罪并罚。但是，将第238条第2款后段理解为注意规定的观点却认为，既然刑法规定了犯非法拘禁罪使用暴力致人伤残的要按《刑法》第234条定罪处罚，那就只能按故意伤害罪定罪处罚。可是，只认定为一个罪的理由是什么？你们千万不要说，刑法就是这样规定的啊！可是，刑法为什么将明明白白的数罪拟制为一罪？理由是什么？你们不能不讲理由。你们一定要知道，对任何一个法条都可以作出两种以上的解释，不能认为符合字面含义的解释就是最好的解释，也不能认为自己最先想到的那个解释是最好的解释，一定要讲出道理，说出理由。所以，不能动不动就说“刑法就是这样规定的啊！”关键是如何解释刑法的规定，你的解释结论的理由何在？我不相信你们能找出对上述行为只定一个故意伤害罪的理由，当然你们要讲歪理我就没有办法了。反过来说，只有当行为人并没有伤害、杀害故意，但在非法拘禁过程中使用暴力致人重伤、死亡的，才需要适用第238条第2款后段的规定，以故意伤害罪或者故意杀人罪论处。当然，适用第238条第2款后段的规定时，需要行为人对伤亡结果具有过失。

需要说明的是，第238条第2款后段的“使用暴力”必须是非法拘禁行为所必需的行为之外的暴力，如果是非法拘禁行为本身所必需的暴力致人伤残、死亡，就只能认定为结果加重犯。比如，为了将被害人拉上面包车而使用暴力致人重伤或者死亡的，应当认定为非法拘禁罪的结果加重犯。在这种情况下，也可能非法拘禁罪本身还是未遂，但不排除结果加重犯的成立。这种情形属于未遂的结果加重犯。你们要注意，不要将未遂的结果加重犯与结果加重犯的未遂混淆了。反之，如果行为人将被害人拘禁之后，在已经实力支配了被害人的情况下，使用暴力致人伤残或者死亡的，则要适用拟制规定，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

最后再问你们一个问题：如果行为人以勒索财物为目的绑架了被害人，在实力支配被害人后，使用暴力致人死亡的，能否适用《刑法》第238条第2款后段的规定，认定为故意杀人罪呢？我觉得是可以的，因为绑架行为完全符合非法拘禁罪的构成要件，也就是说，完全可以将绑架行为评价为非法拘禁行为，既然如此，当然就可以适用上述拟制规定。《刑法修正案（九）》删除了犯绑架罪致使被害人死亡适用最重档法定刑的规定，但是，对绑架过失致人死亡的行为按绑架罪的基本犯或者情节较轻的情形处理明显不合适。当然，将绑架致人死亡与绑架杀人或者绑架故意伤害致人重伤或者死亡适用同一法定刑也不合适。所以，将其中的使用暴力致人死亡适用第238条第2款后段的规定，以故意杀人罪定罪处罚，刚好可以避免上述两个方面的缺陷。