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一、非法占有目的的司法推定及其问题

非法占有目的在金融诈骗罪中发挥着重要的界分功能。我国多个司法解释均强调，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪与骗取贷款罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非法占有目的。2018年7月最高人民检察院公布的指导性案例“周辉集资诈骗案”（检例第40号）再次强调了非法占有目的是集资诈骗罪区别于非法吸收公众存款罪的关键。然而，我国的司法实践虽然在形式上强调非法占有目的是区分贷款诈骗罪与骗取贷款罪、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键，但没有从实体上明确非法占有目的的内涵与判断标准，而是将焦点转向总结司法实务中形成的经验，以列举的方式规定了可以推定非法占有目的存在的具体情形。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称：《纪要》）总结了肯定非法占有目的的七种情形：“（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）第4条则规定了八种情形：“（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。”

在理论上对于非法占有目的概念尚未形成共识的情况下，通过司法解释从实务经验中总结出可以推定非法占有目的存在的各种情形，形成具有可操作性的将构成要素实体内涵问题转化为形式推定要素的程序性证明问题的做法，并非我国所独有。普珀教授将这一类概念称为归属的概念（zuschreibender Begriff）。[1]例如，如何界定间接故意中的意志因素，始终是德国以意志为本位的故意理论的难点。针对这一问题，德国联邦最高法院在判决中逐渐放弃了在故意杀人案件中精确界定间接故意中的“容认”态度，而是将焦点转移到了如何证明这种态度。换言之，其通过在判例中列出能够表征故意的各种要素来回应对何为“容认”的界定。然而，普珀教授也敏锐地指出，以推定方法取代实体内涵界定的后果，使杀人罪故意的判断在实务中具有高度的不确定性、不可预测性与不一致性。[2]我国司法解释对于非法占有目的的推定，也存在类似的问题。

首先，我国司法实务长期以来将获取贷款、集资款之后的事后表现作为推知非法占有目的存在的重要证据。例如，“将钱款用于从事非法活动”便是其推定非法占有目的的重要情形（《纪要》第4项、《解释》第4条第4项）。这与我国《刑法》384条的规定是存在矛盾的。根据该条规定，挪用公款归个人使用从事非法活动是成立挪用公款的情形之一，国家工作人员将挪用之公款用于从事非法活动也仅仅属于挪用，而不是以非法占有目的为成立要件的贪污。在其他以非法占有目的的成立为要件的罪名中，将事后的非法活动作为推定非法占有目的存在的事实基础是存在疑问的。

其次，以欺骗行为推定非法占有目的，架空了非法占有目的的独立地位，模糊了罪名之间的界限。在集资诈骗案件中，行为人虚构投资标的，伪造账簿虚构业绩，使集资参与者错误地相信行为人有足够的偿付能力，这本属于认定欺骗行为的范畴，但也同时被作为推定非法占有目的的证据事实。例如，“周辉集资诈骗案”的公诉意见指出，周辉采用编造虚假借款人、虚假投标项目等欺骗手段集资，所融资金未投入生产经营，大量集资款被其个人肆意挥霍，具有明显的非法占有目的。在“王某集资诈骗案”的判决理由中，法院用以推定非法占有目的存在的事实基础也包括被告人明知公司不具有境外上市条件，却指使有关人员伪造报表，虚构业绩，进行虚假宣传，采用了虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法。[3]欺骗行为本身就是诈骗罪成立的构成要件，若再一次用于推定非法占有目的的存在，则只要在非法集资中实施了欺骗行为就可以推定非法占有目的的存在，非法占有目的作为独立的构成要件要素便被架空虚置。此外，以欺骗行为推定非法占有目的，可能导致贷款诈骗罪与骗取贷款罪之间界限过于模糊，两罪均以行为人实施欺骗行为为成立要件，通常认为其区别仅在于非法占有目的，若以欺骗行为推定非法占有目的，则两罪之界限便不复存在，原本仅能认定为构成骗取贷款罪的案件则可能被升格为法定刑较重的贷款诈骗罪。

最后，司法解释列举的情形是对实务经验的总结与归纳，在这些事实经验产生冲突时，如何分配不同证据事实在认定非法占有目的时的权重便成为难题，尤其是在存在相反证据时，仅机械地重复司法解释的规定，难以应对辩方提出的反对意见，无法有效地提升裁判文书的释法说理水平。以“周辉集资诈骗案”为例，该案的辩护意见提出周辉一直在偿还集资款，主观上不具有非法占有集资款的故意。该案一审和二审的裁判理由与检方的答辩意见都没有从正面回应持续、积极的还款行为何以不能排除非法占有目的的存在，[4]只是从侧面强调集资款主要用于个人挥霍，而没有用于生产经营。集资款未投入生产经营活动符合《非法集资解释》第4条第1项、第2项的规定，但辩护意见所强调的持续还款行动则能够用以表明周辉并没有“逃避返还资金”。在事实证据发生冲突时，何者具有更为优先的效力，司法解释对此并没有作出规定，通过机械地列举司法解释的规定也不能对此进行有效的说明。要充分实现释法说理，仍然要回到非法占有目的的实体内涵解释。

刑法上任何一个要素的证明与司法推定都不能取代这一概念在实体法上的概念界定。构成要件要素的内涵与解释明确了证明对象的范围。在明确证明对象的基础上，才能够继续探讨如何证明以及证明标准的问题。离开准确的内涵界定，司法推定的情形往往缺少体系性与统一的判断标准，无法保证实践中对于该要素的推定标准是一以贯之的。学理上关于非法占有目的内涵的讨论往往仅以传统财产罪（甚至仅以盗窃罪）为原型而展开，未能兼顾这一概念在实践中所具有的重要功能，也难以充分吸收实践在这一问题上形成的重要经验，阻碍了理论与实践的良性沟通。要解决这一问题，需要结合金融诈骗罪的司法实务经验，重新检讨财产罪学理对于非法占有目的的一般阐释。

二、非法占有目的的学理阐释与体系重构

（一）内涵与功能的支离：非法占有目的的解释困境

司法解释仅在形式上肯定了非法占有目的的界分功能，而在实体上放弃了对于这一重要概念的解释，其主要原因在于目前理论上关于非法占有目的的内涵、体系位置尚存在诸多争议，且财产罪基础理论所借鉴的德日教义学很难符合金融诈骗案件处理的实际需要。我国学者曾经指出，我国司法实践中对于金融诈骗罪的非法占有目的的解释在逻辑起点上就是错误的，正确的做法应当是以侵犯财产犯罪的非法占有目的理论来统摄金融诈骗、合同诈骗罪中的非法占有目的解释。[5]不过，现有财产罪理论对于非法占有目的的解读并不能完全承担这一功能，要有效兼顾非法占有目的内涵与功能的统一性，还需对财产罪这一基础概念作进一步的调整与深化。

与我国刑法理论将非法占有目的视为盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索等一系列财产罪共同的主观超过要素不同，德国刑法中以盗窃、抢劫为代表的侵犯所有权犯罪与诈骗罪、勒索罪为代表的侵犯整体财产犯罪具有不同的主观目的。前者以不法所有为目的（Zueignungsabsicht），后者则以不法获利为目的(Bereicherungsabsicht)。[6]我国刑法中，财产罪的主观目的究竟是不法所有还是不法获利，理论上主要存在三种倾向性意见。其一，主流观点以盗窃罪的不法所有目的为基准来统一解释刑法各种罪名中的非法占有目的，认为非法占有目的包含了排除所有与对财物进行利用和处分两方面的意思。其二，较为有力的观点认为，与德国刑法理论一样，我国刑法不同罪名中的非法占有目的的内涵应当根据其各自保护的法益进行分别解释。[7]盗窃罪保护的法益是所有权，其中的非法占有目的是不法所有意图，而诈骗罪保护的是整体财产，因此非法占有目的指的是不法获利意图。[8]其三，极少数学者的观点，我国刑法中盗窃与诈骗保护的法益同为整体财产，从这种整体财产法益出发，非法占有目的应当统一解释为不法获利目的。[9]

然而，无论是将非法占有目的解释为不法所有目的还是不法获利目的，均无法有效实现非法占有目的在金融诈骗罪中的界分功能。

首先，不法获利目的无法区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪与骗取贷款罪。不法获利目的，指的是行为人主观上积极地追求自己财产总量上的增加。这种积极的逐利意思与《纪要》和《非法集资解释》中所强调的“逃避返还资金”是不相符的，后者侧重于给被害人造成损失，而非积极地使自己的财产总量增加。即便是在非法吸收公众存款罪与骗取贷款罪中，行为人都存在主观的逐利意思。仅根据行为人主观上存在积极的逐利意思即肯定非法占有目的，将导致大多数骗取贷款、非法吸收公众存款的行为升格为贷款诈骗罪、集资诈骗罪。

其次，不法所有目的同样难以明确上述罪名之间的界限。德日刑法理论中，不法所有目的的存在有效地将轻微的使用盗窃行为排除在盗窃罪的处罚范围之外。若行为人主观上具有使用后归还的意思，则应当否定排除所有的意思。这种以行为人是否具有归还意思来否定非法占有目的的思路，看似与上述司法解释中的司法推定思路相符，例如《非法集资解释》第4条第5项、第6项、第7项列举了抽逃、转移资金、隐匿财产、销毁隐匿账目、拒不交代资金去向等多种行为人逃避返还资金的情形，用以推定非法占有目的的存在，反之，当行为人没有逃避返还资金，具有归还本息的意愿时，便可以否定非法占有目的的存在。然而，在涉及贷款、集资款等金钱债权债务关系中，与债务人的还款意愿与使用盗窃行为中的原物归还意愿并不相同。德国刑法理论中，盗窃罪的保护法益是所有权相对应的，非法占有目的中的排除意思指的是剥夺所有权人对特定物的控制支配力。原物的返还才能表明行为人没有剥夺所有权人控制支配的意思，否定非法占有目的。反之，即便行为人在盗窃财物时留下了与财物价值等额的金钱作为补偿，也不能就此否定行为人对于财物本身具有非法占有目的。

相反，贷款、集资等金钱债务债权关系中，还款意愿是金钱债务的履行意愿，而非原物返还的意思。这种意愿并不局限于作为特定物的金钱上，而只是需要交付与债务相同数额的金钱即可。我国学者认为，在集资诈骗中，如果行为人没有永久持续占有使用的意思，就应当否定集资人的排除意思。[10]这一观点机械套用盗窃罪中的不法所有意思，而忽略了金钱债权债务关系中，特定钱款上的所有权在集资参与者交付集资款项时已经转移给集资人、贷款人，行为人则负有持续支付约定利息、到期还本付息的合同义务。无论行为人是否具有最终的还本付息意思，在主观上都不具有针对特定钱款的原物返还意思。

综上所述，尽管非法占有目的在金融诈骗罪认定中具有重要的罪名界分功能，但事实上，无论是以不法所有目的还是以不法获利目的来解释非法占有目的，都无从实现这一要素在金融犯罪案件中的界分功能。司法解释中所强调的行为人归还贷款、集资款的意愿与能力在不法所有目的、不法获利目的的概念中均无法获得恰当的安置。这是导致金融诈骗罪的司法实践与非法占有目的的学理阐释完全脱节的重要原因。要厘清这一问题，有必要在我国财产罪保护法益的视角下重新审视非法占有目的的内涵及其体系位置。

（二）排除意思的扩张：造成他人财产损害的故意

应当承认，为明确贷款诈骗罪与骗取贷款罪、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪与普通合同诈欺行为之间的罪名界限，非法占有目的中的排除意思是不可放弃的。只是根据我国当前财产罪的保护法益，排除所有意思应当作适当的扩张。

从保护法益上看，排除意思作为法益侵害的核心，不应限于民法意义上的所有权。德国对盗窃罪中的排除所有意思的解释与该罪的保护法益密切相关。在德国，对盗窃罪保护法益内涵的界定采取的是绝对的所有权保护立场。我国刑法中，财产罪的保护法益并不限于民法意义上的所有权，而是我国《刑法》91条所划定的公民合法所有财产。[11]从法益指导构成要件解释的角度出发，我国刑法中，排除所有的意思扩张为排除他人对于财产的拥有，即给他人造成财产损失的主观认识与意欲。

在诈骗罪构造中，财产损害原本就是诈骗罪成立的客观构成要件，扩张后的排除意思是诈骗罪故意的组成部分，而非超过的主观故意，我国刑法中非法占有目的因而并不是一个彻底的主观超过要素。其中的排除意思在故意之内，不法获利意思则在故意内容之外。若探讨非法占有目的的内涵，则应当包含了排除意思与利用意思两部分的内容，且排除意思的存在使得金融诈骗罪有效地区别于其他金融犯罪以及民商事借贷款纠纷。若仅讨论财产罪的主观超过目的，则应只包括不法获利目的。这与德国诈骗罪的一般理论是一致的。德国诈骗罪的理论并非难以适用于我国金融诈骗罪的解释，只是因为长期以来我国研究者坚信非法占有目的是完全的主观超过要素，所以在学说继受过程中仅关注了诈骗罪故意之外的内容，并没有注意到诈骗罪与盗窃罪因客观构成要件不同而使两罪的主观目的在内容与结构上存在差异。之所以产生这种误解，在于我国研究者错误地假定盗窃罪与诈骗罪作为目的犯，在犯罪结构上具有同构性，但事实上德国的财产罪理论中盗窃与诈骗具有完全不同的构成要件结构。

首先，两罪的保护法益并不相同。盗窃罪保护的仅仅是所有权，诈骗罪关注的则是被害人的整体财产。盗窃的对象仅限于有体物，诈骗罪的对象则包括所有财产性利益。因此不法所有意思局限于个别的物上所有权，不法获利意思则指向财产总量的非法增长。

其次，法益侵害结果在两罪构成要件中的地位并不相同。盗窃罪保护的是所有权，但其客观构成要件却是破坏并建立占有（即拿走），并不要求所有权侵害结果在客观上出现。[12]诈骗罪的成立则以客观的财产损害结果为必要。德国学者兰珀（Joachim Lampe）教授因而指出，根据宾丁的设想，刑法分则应当尽可能地仅规定实害犯，再通过刑法总则关于未遂的规定来扩张处罚实害结果未出现的情况，惟其如此才能实现罪刑均衡。从一般法理上看，诈骗罪的结构被认为是优于盗窃罪的。[13]

盗窃罪与诈骗罪上述构成要件的不同最终决定了两罪主观目的存在结构性差异：盗窃罪的不法所有目的包括了消极的排除意思与积极的取得意思；诈骗罪主观上则只有积极的逐利意思，而没有消极的排除因素。盗窃罪中的排除所有意思，是主观化了的所有权侵害结果。通过法益侵害结果的主观化，盗窃罪将既遂时点提前到建立占有之时，而不要求法益侵害结果在客观上实现。诈骗罪中，在客观上已经要求财产损害结果出现的前提下，相应的主观内容就只是诈骗罪故意的一部分，而不是超过的主观目的。

（三）小结

我国刑法中的非法占有目的包含了排除意思与利用处分意思两方面的内容，其中从财产罪的保护法益出发，排除意思在内涵上应当理解为给他人造成财产损害的主观意思。这一主观要素是否是一种主观超过目的，取决于诈骗罪的成立是否以财产损害的客观出现为必要。归根结底，客观构成要件决定了故意内容的范围（构成要件的故意规制机能）。某种法定的主观要素究竟是故意内容的组成部分，还是故意之外的主观超过要素，取决于法律如何规定及如何解释该罪的客观构成要件。若财产罪的成立不以财产损害结果在客观上出现为必要（如在德国的盗窃罪中），则非法占有目的尤其是其中排除意思的功能在于法益侵害结果的主观化，凸显财产罪的法益侵害核心。反之，若财产罪的成立要求客观上存在财产损害结果，则非法占有目的中的排除意思只能是故意的组成部分。德国诈骗罪教义学强调对于财产损害的独立判断，与我国财产罪罪量要素的设定相契合，也符合司法实践重视财产损害的基本逻辑，要求诈骗罪的成立必须存在被害人整体财产的减损已经为我国学理与实务所接受。在此背景下，仍然主张非法占有目的是诈骗罪故意之外的主观超过要素在体系上是难以成立的。

将非法占有目的中的排除意思理解为财产损害的故意，不仅有助于厘清目前理论上关于非法占有目的的内涵、体系位置的争议，也能够为金融诈骗罪的认定提供更具可操作性的客观标准。

首先，这有助于解决盗窃罪与诈骗罪是否以非法占有目的为共同主观目的的问题。中日两国刑法理论上之所以认为“非法占有目的”暨“不法所有目的”是盗窃罪与诈骗罪共同的主观超过要素，一方面是受到了德国盗窃罪理论的影响，另一方面是由于日本刑法理论通说始终认为，诈骗罪是侵犯个别财产的犯罪，而非侵犯整体财产的犯罪。行为人在交付占有时个别财产即受到损害，并不需要单独判断财产损害是否在客观上出现。这样一来，盗窃与诈骗的客观要件便具有了同构性。两罪在客观上均表现为占有的转移，差别仅仅在于盗窃为未经他人同意转移占有，诈骗则是因认识错误而主动交付占有。盗窃罪中的不法所有目的便能够轻而易举地嫁接到诈骗罪中。随着主张诈骗罪是侵犯整体财产犯罪的少数观点在日本的支持者日渐增加，整体财产减损也开始成为不成文的独立要素时，诈骗罪的主观目的解释若不进行相应的调整，则在功能上会与财产损害要件发生重合。

其次，这有助于解决非法占有目的究竟属于不法要素还是责任要素的问题。德日对于非法占有目的的犯罪论体系位置的分歧，本质上是故意在犯罪论体系中究竟属于不法要素还是责任要素的问题，只是日本通说在逻辑上并不自洽。其一，日本通说一方面认为非法占有目的是责任要素，与法益侵害无关，[14]另一方面又认为非法占有目的是区分盗窃、诈骗与不可罚的盗用、骗用行为的关键。盗用、骗用行为之所以不可罚是因为仅具有轻微的法益侵害性，违法性尚未达到可罚的违法性程度。[15]若认为非法占有目的是责任要素，则以责任要素界分违法性是否达到可罚程度，便存在混淆不法与责任的错误。其二，在所有权犯罪中，盗窃罪在实质上被视为侵占罪的未遂甚至预备阶段。[16]在日本，即便是彻底的结果无价值论的主张者也认为，行为人的主观故意在未遂犯中是违法要素而非责任要素。[17]主张非法占有目的是责任要素的观点，与其通行的未遂故意理论相左。

最后，这有助于解决金融诈骗罪中非法占有目的的认定（在根本上是如何认定财产损害）的问题。“非法占有目的”之“目的”这一表述具有一定的迷惑性与误导性，将理论与实务的关注焦点转移到了行为人的主观目的这一难以运用间接证据证明的心理事实上来，而难以容纳财产损害要素认定过程中所需要考虑的因素的多样性与复杂性。笔者以下的阐释将表明，在法律-经济的财产概念下，结合诈骗罪的教义学体系能够更加系统地回答金融诈骗罪中非法占有目的的认定难题，司法解释中所强调的还款意愿与还款能力也能够在财产损害的概念中找到其恰当的位置。

三、财产损害视角下的非法占有目的

如前所述，我国刑法理论通说认为金融诈骗罪区别于非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪的关键，在于非法占有目的中的排除意思。在现有的诈骗罪解释框架内，排除意思指的是给他人造成财产损害的意思，是诈骗罪故意的一部分。金融诈骗罪的司法认定中围绕非法占有目的所提出的大多数问题可以归结为财产损害的认定问题。以财产损害认定为视角，可以从教义学角度有效解释司法解释从实践经验中总结出来的各类推定因素的正当性，也可以纠正司法实践中裁判者因机械适用司法解释规定的推定情形所带来的误差。

（一）债务履行的意愿与能力是财产损害认定的建构性要素

诈骗罪财产损害的认定采取整体收支平衡原则（Gesamtsaldierung），即比较处分行为前后财产的收入与支出情况判断被害人整体财产状况是否发生了恶化。[18]无论是集资还是贷款，行为人与集资参与人、银行之间都存在一个双方法律行为，通过合同约定双方互相负有的合同义务，即给付（Leistung）与对待给付(Gegenleistung)。在这种情况下，需要比较被害人的给付与其所获得的对待给付各自的经济价值大小以确定被害人是否遭受财产损害。即便给付与对待给付在纸面上的经济价值大体相当，行为人若欠缺债务的履行能力与意愿，则该对待给付的实际经济价值便归于无，被害人因此遭受财产损害，德国诈骗罪理论称之为不真正缔约诈骗（unecter Erfüllungsbetrug）。[19]

在财产损害的认定中考虑行为人的债务履行意愿在一定程度上赋予了这一要件主观化的色彩。这也是理论与实务始终认为非法占有目的是彻底的主观超过要素的重要原因。行为人主观上是否具有还款意愿似乎是行为人骗取取贷款、集资款的客观行为之外需要进行独立判断的犯罪成立条件。然而，笔者之前的分析表明，只要承认在诈骗罪的成立以财产损害在客观上出现为前提，那么意在使被害人丧失财产的排除意思，就只能是诈骗罪故意的一部分。对于主观还款意愿与还款能力的强调，只是凸显了财产损害这一要件的部分主观色彩。财产损害要件的主观化是由以下两方面的因素决定的。

其一，刑法意义上的财产(Vermgen)是一个事实性的概念，它区别于民法意义上的财产权。早期财产罪理论也曾经完全将刑法上的财产理解为财产权的集合（即法律的财产概念），而今通行的法律-经济财产概念则更为强调财产的事实性。这是当今法益理论发展整体进程的必然产物。费尔巴哈所倡导的权利侵害说的主要问题，在于权利是一种形式上的法律地位，因而不具有可损性。为解决这一问题，在比恩鲍姆引入“财”（Gut）的概念之后，又发展出了可损的法益概念。[20]刑法上之财产与民法上之财产权的关系，大体相当于法益与权利的关系：法益是可损的，而权利是不可损的。德国理论虽然坚持认为盗窃罪保护的法益是所有权，但严格来说这并不完全等同于民法上的所有权，而是基于所有权而产生的对物支配可能性。[21]盗窃行为并不会使财物所有人在民法上失去所有权，而是使其失去了基于所有权对物进行利用支配处分的可能性，刑法所要保护的正是后者。同理，当人们将债权作为财产的组成部分置于刑法的保护之下时，刑法的任务并不在于确保该债权请求权本身在法律上是否存在且有效，而在于保障该债权在事实上能够得到实现。

其二，在权利性质上，物权是支配权，债权则是请求权。债权区别于物权的特征在于，债权是请求债务人为一定行为的权利。[22]债权在事实上能否得到实现有赖于债务人的信用与配合。一旦债务人丧失履行债务的意愿与能力，债权人纸面上所拥有的债权即失去了事实上的履行可能性，其实际价值将归于零。在民法制度上，该债权仍然存在且有效，债权人能够向债务人主张债权请求其履行债务，直至向法院起诉，再基于胜诉判决申请强制执行。在刑法上，当债权在事实上的履行可能性受到妨碍时，便出现了刑法意义上的财产损害。如果行为人引起此种财产损害的方式符合相应的犯罪构成要件，则需要根据具体的财产犯罪罪名定罪处罚；如果缺少相应的构成要件，则仅以普通民事财产纠纷进行处理。在讨论盗窃欠条等司法实务案件时，反对盗窃罪成立的观点认为，被害人失去的仅仅是债权的证明凭证，债权本身在法律上仍然存在。笔者认为，这种观点是不能成立的。因为从刑法对于财产概念的事实性理解，以及从债权本身的特性来看，一旦失去唯一的债权证明凭证导致债权履行在事实上不可能时，就可以认为已经存在刑法意义上的财产损害。至于引起此种财产损害的行为是否构成盗窃罪，则仍然需要结合盗窃罪的构成要件，判断是否存在违反被害人同意的占有转移。[23]

《纪要》与《非法集资解释》所列举的非法占有目的的推定情形大体便可分为欠缺债务履行能力与欠缺债务履行意愿两类：行为人肆意挥霍借款、未将集资款投入生产经营活动或投入生产经营活动与集资规模不成比例的，由于缺少持续的盈利收入来源，行为人在债务到期时必然欠缺足够的偿付能力，给债权人造成财产损失；行为人携款潜逃、隐匿转移资金、隐匿销毁账簿等情形则表明行为人虽客观上能够履行债务，但主观却逃避还款，反映其缺少债务履行的意愿。从财产损害角度看，在根据司法解释进行推定时需要注意以下三个方面。其一，虚构生产经营项目、虚构业绩的事实对于财产损害的影响，并不在于以欺骗行为推定非法占有目的，而是行为人并没有实际的生产经营项目获得盈利从而具备归还本金、偿付高额利息的能力。其二，司法解释在非法占有目的推定中既重视资金的事后用途又强调单纯的用途变更，不能当然地肯定非法占有目的。这一点可以从财产损害角度得到妥当的学理说明。不同的资金用途对应着不同的财产损失风险，关键并不在于资金用途的变更，而在于变更所导致的财产损失风险高低。若用途变更后面临更高的财产损失风险（例如将集资款、贷款用于个人挥霍、非法活动或者是更高风险的投资活动）时，则可以肯定财产损害的存在。其三，刑法看重的是行为人的整体债务偿付能力，因此财产的转移只有在将明显导致行为人偿付能力下降时，才能肯定财产损害的存在。相反，若财产只是在个人实际控制的不同公司之间进行转移，则不能当然地认为行为人具有逃避返还资金的意愿，进而肯定财产损害的存在。

（二）债务履行意愿与能力需要进行规范的综合判断

“非法占有目的”的表述固然凸显了财产损害要素认定中的主观色彩，但也高估了债务履行意愿在财产损害整体判断中的地位与作用，在这一点上强调非法占有目的要件将证据的证明聚焦于行为人主观意愿这一心理性的事实，不仅增加了证明的难度，从教义学上看也具有一定的误导性。在财产损害的整体判断中，行为人的主观内心事实固然重要，但也需要根据法律-经济财产概念进行规范性的限缩。

一方面，行为人虽欠缺归还集资款、贷款的主观意愿，提供足额、有效担保的情况下仍能否定财产损害，排除集资诈骗罪、贷款诈骗罪的成立。德国刑法理论中，法定担保始终是财产损害认定的重要因素，因为担保尤其是担保物权的实现不需要债务人的自愿配合，因此即便欠缺还款意愿，也不存在财产损害。行为人既可能以自己的财产进行担保，也可能以他人的财产设定抵押、质押或者请他人担任自己借款的保证人。在后一种情况下，获取他人担保的前行为可能另行成立犯罪，例如通过欺骗手段使他人在其个别财产上设定抵押、质押或者以其整体财产提供保证的，该行为本身可以另行构成诈骗罪。然而，就借款的债权债务关系而言，即便担保物权人、保证人存在意思瑕疵，该担保原则上仍然是有效的。这样，即便行为人没有还款的意愿与能力，债权人也能够以担保财产实现债权，并没有遭受财产损害。孙国祥教授正确地指出：“担保人用于担保的财产，是行为人偿还债务能力的有机组成部分。当担保人承担了担保责任时，应视为行为人履行了还款责任。在担保人已经代偿债务的情况下，对行为人而言，或者认定没有造成损失而不构成犯罪，或者认定被告人因骗取担保而构成合同诈骗罪。”[24]我国的司法实务也采取同样的立场。“秦文虚报注册资本、合同诈骗案”判决理由指出，以向金融机构贷款的方式骗取担保人财产的，不构成贷款诈骗罪，应以合同诈骗罪论处。[25]

另一方面，在集资诈骗等典型的庞氏骗局中，即便行为人通过持续、积极的还款行动表明自己具有还款意愿与能力，这种事实上的还款意愿与能力也应通过规范的视角予以排除。这类案件中，行为人通过借新还旧的手段维系自己的对外信用，使更多的人错误地相信他虚构的集资项目具有较强的盈利能力，从而能够持续地支付高额的利息。集资诈骗罪的认定难点在于，集资活动的早期参与者有规律地获得行为人所支付的高额利息，甚至在多年的运转中早已收回自己的本金。相关案件中辩护人也往往会以被告人此前实际偿付利息为由论证被告人始终具有还款意愿，来否定被告的非法占有目的。早在2009年的“吴英集资诈骗案”中，吴英并没有推卸自己的还款义务，大量事实表明她在举债后积极地归还欠款，就是辩护意见否定吴英具有非法占有目的的重要依据。[26]互联网金融的兴起与发展并没有改变这类案件的基本运作逻辑，只是利用网络P2P平台的集聚效应，行为人能够在短时间内吸收更多的资金，使骗局吸收的资金规模呈几何级增长，并能够在更长的时间段内得到维系，造成更严重的危害社会后果。在前述“周辉集资诈骗案”中，周辉通过中宝投资网络平台非法集资共计10.3亿余元，除支付本金及收益回报6.91亿余元外，尚有3.56亿余元无法归还，这一组数据也从侧面反映出周辉在事实上有持续偿付本金与利息的举动。这不仅关系到非法占有目的的认定，而且关系到影响定罪量刑的诈骗数额究竟以集资总额10.3亿元还是以最终未能归还的3.56亿元进行计算。

从法律角度看，只有得到法秩序认可的经济利益才是刑法所保护的利益，以后续骗取的集资款为来源所形成的还款能力应当排除在行为人还款能力之外。行为人持续的还款行动本身是其维系自身对外信用的重要方式，通过积极的还款行动使更多的投资者相信行为人拥有足够的盈利能力来归还本息，从而使骗局得以长期运转。我国《刑法》224条合同诈骗罪存在类似的规定，行为人“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”，构成合同诈骗罪。这一规定反映了在我国刑事立法机关看来，为了继续实施欺骗行为而实施的债务履行，并不能排除诈骗罪的成立。

从经济角度看，早期投资者虽然有机会收回本息，但这种预期能否实现取决于是否源源不断地有后续的投资者落入骗局之中。德国学者指出，从一个客观观察者的视角来看，这种获得回报的预期仅仅是一种单纯的希望，即通过越来越多的集资参与者的加入，这一通过欺诈所建立的投资系统的资金链得以长时间地得到维系。[27]因此在集资者处分自己财产之时，缺少足够的证据计算投资者在投资时所拥有的债权请求权的实际经济价值。将吸收的集资款用于支付本金与收益，不仅是不可预见的，而且是在经济上无法量化的。这种完全建立在偶然性之上的回报预期不被视为具有经济价值。

基于这两方面的考量，德国联邦最高法院近年来在关于投资诈骗案件的判决中指出，庞氏骗局中诈骗行为所导致的财产损害数额以其骗取的投资总额来进行计算，行为人前期所支付的本息数额，不影响财产损害的认定，而只是作为事后的损害补偿（Schadenwiedergutmachung）在量刑中酌情予以考虑。[28] “周辉集资诈骗案”最终也以10.3亿的集资总额认定诈骗数额。这说明中德两国司法实务在该问题上存在高度的共识。

（三）财产损害的直接性原则能够有效地区分贷款诈骗罪与骗取贷款罪、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪

诈骗罪在传统上被认为是“自我损害犯罪”，基于这一观念，德国刑法理论原则上认为诈骗罪的财产损害必须是由被害人的财产处分直接导致的（直接性原则）。客观归责理论产生后，直接性原则被认为是从诈骗罪的构成要件保护目的中推导出来的，是诈骗罪财产损害归责的重要组成部分。这一原则要求，诈骗罪的财产损害的计算必须以处分行为为时点，处分行为之后由其他原因造成的财产减损或增加均不能影响财产损害的认定，例如，事后产生的财产损害赔偿请求权、通过保险而获得的赔偿、风险投资中因为意外因素所造成的财产增加，均不能计入整体财产的减损之中。[29]

集资诈骗与贷款诈骗中财产处分行为指的是参与集资者交付集资款、银行批准发放贷款的行为，财产损害应当以此为计算时点。行为人自始欠缺债务履行的意愿与能力决定了集资款、贷款的交付、发放行为直接导致了财产损害。非法吸收公众存款罪与骗取贷款罪虽然也规定了财产损失，但此种财产损害并非由前述处分行为直接造成，而是处分行为之后的其他因素（例如行为人经营失误）所导致的。[30]此种财产损失与被害人的处分行为之间缺少诈骗罪成立所要求的直接性，并不作为诈骗罪结果的财产损害。我国有学者正确地指出：“骗取贷款罪的结果是取得贷款，而非财产损失的出现。行为人对于所造成的重大损失主观上也不一定具有故意。”[31]我国刑法理论界与实务界通常认为，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪与骗取贷款罪在客观构成要件上完全一致，仅在主观内容上存在差异，这种观点对于作为诈骗罪结果的财产损害做了过于宽泛的理解。

直接性原则也意味着，只有财产处分行为时的还款意愿才能影响财产损害的成立。行为人在获取集资款、银行贷款之后，事后产生拒不归还意愿导致财产无法归还的，不在集资诈骗、贷款诈骗罪的构成要件规范范围之内。《纪要》与《非法集资解释》所列举的各类抽逃、转移、隐匿资金或隐匿销毁账目等各类事后行为，虽然可以用以推定还款意愿的存在，但若有相关证据证明行为人只是在事后出于各种原因产生逃避还款意愿的，也应当否定非法占有目的即财产损害的存在。行为人在合法取得贷款后想要逃避债务，若在逃避债务履行过程中，使用欺骗手段使被害人放弃或减少相应金额的，则属于在履行合同中实施的诈骗行为，应根据我国《刑法》224条的规定以合同诈骗罪论处。若单纯的拒不归还、隐匿财产逃避履行的，属于民法调整的范畴，不构成刑法上的侵占罪。

（四）间接故意足以肯定非法占有目的

“非法占有目的”中“目的”二字的表述具有一定的误导性，它容易使人产生一种错误的印象，即行为人主观上必须对于被害人所遭受的财产损害持积极的希望或追求态度，从而将非法占有目的局限在直接故意的范畴内。如果将非法占有目的中的排除意思理解为对于造成他人财产损害的故意，则这种故意的内容显然不局限于积极追求危害结果发生的直接故意，而是也包括放任危害结果发生的间接故意。

德国刑法理论中的“目的”概念也面临类似的问题。通说认为，“目的”（Absicht）具有以下两层含义。其一，作为总则中故意分类的目的。故意被分为了目的（Absicht）、明知(Wissentlichkeit)与间接故意(bedingter Vorsatz)三种类型，其中，目的指的是行为人积极追求结果发生的主观意志态度。其二，作为分则中主观超过要素的目的也可以指分则的具体罪名中单独加以规定的目的，盗窃罪中的不法所有目的、伪造货币罪中的使用目的、诈骗罪中的不法获利目的均属于这一意义上的目的。德国通说认为，分则中的目的不等于总则中的目的。分则具体罪名中虽然使用了“目的”的表述，但并不一定要求行为人主观上必须持积极追求的态度。尤其是盗窃罪中不法所有目的中的排除意思，仅要求存在间接故意即可。[32]沙夫斯坦因（Schaffstein）根据盗窃与侵占之间的实质未遂与既遂关系指出，盗窃罪是侵占罪的未遂形态，因此盗窃罪主观的不法所有目的便是侵占罪的故意，间接故意便足以成立。在行为人盗窃他人财物暂时使用后将财物遗弃的案件中，只要行为人认识到原所有人终局地丧失财物的可能性而予以放任，就可以肯定盗窃罪的成立。排除所有意思并不要求行为人积极追求他人丧失所有物的结果，而只要求其认识到丧失所有物的可能性而予以放任。[33]

当人们将排除所有意思从使原所有权人丧失所有拓展到使被害人遭受整体财产的减损以后，行为人主观上只需对他人的财产损害存在间接故意即可肯定非法占有目的中的排除意思。金融诈骗罪中，行为人在行为时明知自己在债务到期时缺少履行能力的，并不能以自己主观上仍有履行的意愿进行抗辩。司法解释列举的多项推定非法占有目的的情形，并非建立在还款意愿上，而是建立在还款能力的基础之上。《纪要》明确规定“明知没有归还能力而大量骗取资金的”便是对非法占有目的的间接故意形态的肯定。行为人的还款意愿与能力在财产损害以及故意的认定中具有同等的地位，还款能力的缺失不仅是用以推定还款意愿缺失的证据，而且是故意造成他人损害的另一种独立形态。

四、结　论

财产罪理论对于非法占有目的内涵的学理阐释在一定程度上难以满足这一要素在金融诈骗罪中的界分功能。这使得司法实务转而寻求从司法经验中总结可以推定非法占有目的存在的情形，将实体问题转化为证据证明的程序问题。在程序中如何证明非法占有目的的存在并不能取代在实体法上准确解释非法占有目的的问题，离开准确的实体法解释，非法占有目的的推定往往缺少系统的判断标准与统一适用的根据。

非法占有目的包含排除意思与利用处分意思两个部分。排除意思的存在是以集资诈骗罪、贷款诈骗罪为代表的金融诈骗罪有别于非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪的关键。由于我国刑法财产罪的保护法益是整体财产，排除意思应当扩张解释为“排除他人财产、使他人财产遭受损失”。在承认财产损害是财产罪成立的客观构成要件这一前提下，主观上使他人遭受财产损害的意思是诈骗罪乃至所有财产罪犯罪故意的组成部分。利用处分意思或者说不法获利意思才是真正意义上的主观超过要素。非法占有目的的认定困难，本质上是财产损害的认定问题。

诈骗罪的财产损害以处分行为直接造成的整体财产减损为限，以处分行为为计算时点，比较前后财产流入与支出判定整体财产是否发生减损，在缔约时主要表现为比较合同的给付与对待给付义务的经济价值大小。若行为人主观欠缺还款意愿，则债权人所获得的对待给付的实际经济价值为零，债权在事实上无法实现。我国司法解释总结的非法占有目的推定情形的核心便在于行为人的还款意愿和能力，两者均是被害人财产损害认定的建构性要素。作为财产损害的建构性要素，行为人是否具有还款能力与还款意愿应当在法律-经济的财产概念的框架内进行规范判断。在集资诈骗等典型的庞氏骗局中，行为人以骗取的集资款偿付早期集资参与者的利息与本金，虽然在事实上看具有还款意愿与能力，但从规范上看，以所骗取的集资款为来源所形成的偿付能力不能被认为是行为人还款能力的组成部分。

非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪的成立及定罪量刑虽然也考虑犯罪行为所造成的财产损失，但此处的财产损失并非由欺骗行为直接造成。在非法吸收公众存款、骗取贷款案件中，行为人虽然使用了欺诈手段与集资参与者、银行订立借款、贷款合同，但其主观上具有债务履行的意愿，对于未来的债务履行能力也有积极的预期，此时相对于行为人而言，集资参与者、银行所拥有的债权具有经济价值，不能认为财产处分行为直接造成了财产损害，因此，非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪中的财产损失，是犯罪情节，而非犯罪结果要件。

我国理论界与实务界对于“非法占有目的”的强调，一方面正确地认识到了财产损害作为客观要件具有一定的主观色彩，这种主观色彩是由刑法上财产概念的事实属性以及债权本身的特点所决定的，另一方面又高估了行为人的债务履行意愿在是否构成“非法占有”中所发挥的作用。行为人主观上并不打算运用自己的财产归还本息，但通过其他手段由他人提供足额、有效担保的，应否定财产损害的存在。至于使他人提供担保的行为是否成立合同诈骗罪，应当另行判断。反之，行为人没有明确的拒不归还意思，但在其客观的履行能力不足以偿付的情况下与他人订立借款、贷款合同，则仍可肯定造成财产损失的间接故意。行为人通过还款行为所表现出来的积极还款意愿需要进行规范判断，当行为人的偿付能力仅仅来源于后续的集资款时，从法律-经济的财产概念出发，仍然要否定这种偿付能力的经济价值，肯定财产损害的成立。

（责任编辑：杜小丽）

【注释】 作者简介：徐凌波，南京大学法学院副研究员，法学博士。

*本文为司法部2017年度中青年课题项目“防范与打击互联网新型财产犯罪研究”（项目编号：17SFB3017）的阶段性成果。

[1]Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens,3. Aufl.,2014, S.50 f.

[2]Puppe, in: Nomos Kommentar zum StGB,4. Aufl.,§ 15, Rn.54.

[3]参见高伟、吴加亮：《集资诈骗犯罪的非法占有目的》，《人民司法》2009年第10期。

[4]参见浙江省高级人民法院（2015）浙刑二终字第104号刑事裁定书。

[5]参见姚万勤：《集资诈骗罪中非法占有目的的理论回归——以吴英案为例的探讨》，《四川师范大学学报（社会科学版）》2014年第1期。

[6]参见徐凌波：《论财产犯的主观目的》，《中外法学》2016年第3期。

[7]参见王俊：《非法占有目的的不同意义——基于对盗窃、侵占、诈骗的比较研究》，《中外法学》2017年第5期。

[8]参见车浩：《占有不是财产犯的法益》，《法律科学》2015年第3期。

[9]参见前注[6]，徐凌波文。

[10]参见前注[5]，姚万勤文。

[11]参见前注[6]，徐凌波文。

[12]Vogel, in: Leipziger Kommentar zum StGB, Vor.§ 242, Rn.66.

[13]Lampe, Objektiver und subjektiver Tatbestand beim Diebstahl, GA 1966, S.236.

[14]［日］山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第94页。

[15]［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第125页。

[16]Kindhuser, in: Nomos Kommentar zum StGB,§ 242, Rn.6.

[17]同前注[14]，山口厚书，第96页。

[18]Tiedemann, in: Leipziger Kommentar zum StGB,§ 263, Rn.159.

[19]参见王钢：《德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国刑事司法判例为中心》，《政治与法律》2014年第10期。

[20]马春晓：《法益理论的流变与脉络》，载方小敏主编：《中德法学论坛》（第14辑下卷），法律出版社2018年版。

[21]Vogel, Leipziger Kommentar zum StGB,12. Aufl., Vor.§ 242, Rn.53.

[22]参见金可可：《私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献》，《中国社会科学》2006年第2期。

[23]参见张明楷：《论盗窃财产性利益》，《中外法学》2016年第6期。

[24]孙国祥：《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》，《法商研究》2016年第5期。

[25]指导案例第352号，载最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》（2005年第4集，总第45集），法律出版社2006年版。

[26]参见浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金刑二初字第1号刑事判决书。

[27]Schmidt, Der Verm?gensschaden im Sinne des §263 StGB bei Investitionen in Schneeballsysteme, StV 2018,57,59.

[28]BGH NStZ 2016,409.

[29]Tiedemann, in: Leipziger Kommentar zum StGB,12. Aufl.,§ 263, Rn.161 f.

[30]参见黎宏：《刑法学各论》（第二版），法律出版社2016年版，第158页。

[31]同前注[24]，孙国祥文。

[32]Vogel, in: Leipziger Kommentar zum StGB,12. Aufl.,§ 15, Rn.87.

[33]Schaffstein, Zur Abgrenzung von Diebstahl und Gebrauchsanmaung, insbesondere beim Kraftfahrzeugdiebstahl, GA 1964, S.97,108.

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 10

作者：徐凌波