作者：叶良芳，李芳芳

【中文关键词】 合同诈骗罪；电信网络诈骗；网络环境；诈骗罪；刑法教义

【摘要】 根据刑法教义学，利用合同实施网络诈骗犯罪，应当定性为合同诈骗罪。然而，司法实践却突破教义学的框架限制，将网络合同诈骗行为认定为诈骗罪。这一突破教义的现象，源于司法者对惩治电信网络诈骗“从严从快”刑事政策的误读。“从严从快”刑事政策仅针对利用电信网络技术的普通诈骗罪，不能扩张适用于网络合同诈骗。在互联网场域中，利用合同实施网络诈骗行为的定性必须立基于刑法教义学的规范分析。

【全文】

网络犯罪所具有的不同于传统犯罪的行为样态，增加了司法实践对其定性的难度。由于网络因素的介入，对于利用合同实施网络诈骗的行为是定性为诈骗罪还是合同诈骗罪，存在激烈的争议。本文拟以司法实践典型案件为样本，就利用合同实施网络诈骗行为的定性与处理问题，从刑法教义学层面进行分析。

一、问题的缘起：网络合同诈骗行为定性的争议焦点

现行刑法在分则第五章“侵犯财产罪”中规定了诈骗罪(《刑法》266条)，在第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中规定了合同诈骗罪(《刑法》224条)。通说认为这两个法条是一般法条与特别法条的关系，实践中对二者的适用也无多大争议。然而，在互联网场域中，却存在合同诈骗行为被定性为诈骗罪的情形。这一现象是否弱化了合同诈骗罪与诈骗罪条文的规范实质，乃至违背了教义学的基本原理，值得探讨。

实践中，“首例淘宝代运营诈骗案”可谓典型适例。在该案中，被告人李铭辉等人共同设立了发玛公司，通过移动互联网平台发布广告，为有意向的人开网店、代运营，被害人通过扫描广告上的二维码等方式与发玛公司销售人员取得联系，洽谈购买服务套餐事宜。在诈骗过程中销售人员要求被害人签订“合同”，合同中约定了刷信誉、建立网店、美化装饰等服务内容。发玛公司履行了合同中规定的部分义务，包括帮助开淘宝店、装修店面、上架产品等基础服务，而承诺的蘑菇街等推广服务则未能实现。整个服务过程中，发玛公司以“假拍诱骗升级服务”[1]的方式获得盈利。截至2016年8月2日，被告人李铭辉等人组织发玛公司销售人员，共计诈骗人民币1901442元。一审判决书认定，李铭辉等人“以非法占有为目的，欺骗被害人购买发玛公司的服务套餐，以签订合同方式提高被害人对公司的信任度，以假拍等手段稳住被害人，并欺骗被害人购买更高级的服务套餐的方法，骗取他人财物，构成诈骗罪。”[2]

本案的定性控辩双方争议极大，辩方认为构成合同诈骗，控方认为属于普通诈骗，最后法院采纳了控方观点，将涉案行为定性为普通诈骗。在规范层面，需要辨明的是，被告人的行为是否符合合同诈骗罪的构成要件。从公开的案件事实来看，被告人通过互联网与被害人签订了“服务套餐合同”，整个服务过程中，公司虚假宣传，号称配有自己的工厂、仓库，可提供一键代发服务，实际上并不具备该能力。被告人通过伪造交易信息，诱骗被害人不断升级服务，最终获取被害人财产。参照1996年12月24日最高人民法院公布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的：(一)明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物的；……”，本案被告人具有明显的非法占有目的。具言之，本案中，被告人的行为背离了整个服务合同的目的，且实际骗取被害人交付了财产，已然构成刑事犯罪而非民事欺诈。这一点是明确的。问题是，这一欺诈行为是构成诈骗罪还是合同诈骗罪？《刑法》224条第1款第4项规定，“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”，是合同诈骗罪的行为类型之一。对照本案的行为，欺诈行为发生在合同履行过程中，完全符合本项规定，应认定为合同诈骗罪。不过，在这一论证逻辑中需要辨明以下三个问题：第一，被告人通过向被害人提供所谓的“套餐服务”，收取对方服务费用，属不属于利用“合同”实施诈骗？第二，被告人与被害人之间签订的“网络套餐服务合同”是否属于经济合同？第三，被告人的行为除造成被害人财产损失外，是否破坏了正常的市场经济秩序？要证成被告人的行为构成合同诈骗罪，必须从教义学的角度对这些问题作出正确的回答。

互联网对合同诈骗罪的刑事归责提出了挑战，将刑法适用于网络空间，这不只是涉及确定不法类型(亦即用犯罪来威慑的行为方式)的问题，而是牵扯到行为符合何种构成要件的问题。互联网场域中，新型合同诈骗犯罪在法律上的论证本身就是一个复杂过程，刑法教义学以刑法适用为中心而展开，是连通刑法规范和司法实践之间的桥梁，是实现罪刑法定原则的重要逻辑工具。是故，对利用合同进行网络诈骗的行为定性必须受制于刑法教义的约束。

二、网络合同诈骗行为的定性偏差

根据我国刑法的明文规定，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的，构成合同诈骗罪。合同诈骗罪是从一般诈骗罪中分离出来的一个独立罪名。根据特别法优于一般法的法律适用原则和《刑法》266条关于“本法另有规定的，依照规定”的规定，对于构成合同诈骗罪的，不应以一般诈骗罪论处。2000年12月28日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》第4项第3款规定：“为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：……(三)利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索；……”据此，利用互联网进行普通诈骗的，构成诈骗罪；但利用互联网实施合同诈骗的，应当认定为合同诈骗罪。在成文法的体制框架下，罪刑法定原则被视为刑法的根本原则，司法者应当按照刑法条文的规定定罪量刑，规范对应事实，裁判得出的结论是确定且唯一的。也就是说，网络合同诈骗行为只能成立合同诈骗罪而不能成立诈骗罪。然而，近年来，司法实践中频频出现网络合同诈骗案定性为诈骗罪的情形，这一定性偏差跳出了刑法教义学的框架，动摇刑事法治的根基——罪刑法定原则。

(一)司法裁判的发现

1.同案不同罪

案例1:“关某等合同诈骗案”[3]，2004年，被告人关某起意并与被告人王某共谋利用网络诈骗钱财，即以公司名义在互联网上设立网站提供交易平台，再诱骗专营网络结算的公司与之签订虚假的服务协议，然后制造虚假交易，蒙骗网络结算公司履行垫付货款的合同义务，骗取该垫付的货款。二人约定分工实施计划。王某允诺以交易总额的3%支付报酬，要求上海环太公司(以下简称环太公司)总经理被告人刘某以环太公司的名义在互联网上设立网址为www.ht999.net的环太公司网站，并与专营网络结算的环讯公司签订了《网上接入服务协议》。2004年2月14日至3月31日间，关某指使境外人员吴某，使用非法获得的他人信用卡信息登陆环太公司网站，虚假购买宽带网络电话机，共交易253笔，交易金额总计人民币100余万元(以下币种均为人民币)。2004年6月上旬，刘某按照王某的要求，经与被告人叶某合谋，由叶某化名江建忠，以云基公司的名义租房设办公场所，在中国农业银行开设账户。同时，王某和刘某雇人在互联网上为云基公司设立网站。同年6月11日，叶某以云基公司的名义与经营网络结算业务的首信公司签订了《首都电子商城在线支付服务协议》、《补充协议》各一份。2004年6月21日至7月5日间，吴某根据关某提供的非法获取的他人银行卡信息登陆云基公司网站，进行虚假购买瓷器交易553笔，交易金额总计136余万元。关某、王某参与两节诈骗，数额计150余万元；刘某、叶某各参与一节诈骗，数额计80万余元。一、二审法院均审理认定被告人关某等人构成合同诈骗罪。

本案是网络合同诈骗的典型案例。被告人依托网络虚拟空间，与被害人签订虚假的服务协议，利用网上交易平台骗取他人财物。合同诈骗罪的刑法评价基础是行为具备欺骗性，被告人与专营网络结算业务的公司签订合同的目的在于非法占有他人的财物，而合同只是其实现犯罪目的的手段。换言之，签订、履行合同只是一个表象，骗取相对方财物才是真象。根据最高人民检察院、公安部2010年5月7日颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》77条规定，“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉”。本案被告人骗取财物数额巨大，已经严重地侵犯了公私财产所有权，同时也侵犯了正常的市场交易秩序，破坏了合同双方相互信任的信赖关系，因此其行为完全符合合同诈骗罪的构成要件。

案例2:“赵某诈骗案”[4]，赵某在阿里巴巴网站注册成立一家贸易有限责任公司，代理某品牌服装的销售(实际从事的为招商行为，且公司主要利润来源于加盟费用)。公司设招商部和售后部门，招商部门主要在网络上联系从事服装销售的淘宝店主，在没有直营厂家和实际托管能力的情况下，通过承诺向对方提供优质的服装货源、网店托管服务、授予地区总代理以及每月2000-3000元的盈利收入，邀约对方加盟并支付加盟费用。售后部门则对加盟后的淘宝店主提供一定程度的店面装修、代店主报名参加淘宝网站活动以及提升店面浏览量等服务。因该公司售后部门所提供的售后服务层次较低，根本达不到招商部门招商时向加盟商承诺的内容，加盟后的淘宝店主纷纷意识自己被骗而向公安机关报案。公安机关对赵某以诈骗罪立案侦查，检察机关也以诈骗罪对赵某批准逮捕。

本案的加盟与托管，法律关系的实质是委托代理，即加盟商通过与贸易公司达成协议，委托贸易公司打理或者管理自己的店面，然后向贸易公司交纳委托管理的费用；作为受托方的贸易公司在约定范围内提供管理服务，收取管理费用。贸易公司与被害人之间的加盟“协议”，不管形式如何，由于该协议内容是通过市场行为获得利润，因此完全具备了合同诈骗罪中“合同”的市场经济的特点，属于《合同法》所调整的合同范围。被告人赵某以收取加盟费用，与被害人签订合同承诺相应的服务，但是被告人的服务不符合同的要求。这一行为中，被告人明知自己不具备直营厂家和实际托管能力的情况而与他人签订合同承诺提供优质的服务。在这种情况下，可以认定其主观上具有非法占有的目的。被告人贸易公司与加盟商均为从事经营活动的市场主体，诈骗行为的实施与“合同”密切相关。加盟商之所以受骗，也是完全基于贸易公司协议即承诺内容的虚假，而非合同之外的其他欺骗行为。尽管被告人提供了部分服务，但是其违约行为整体上已严重到导致合同根本履行不能。此外，被告人所实施的服务活动，是在市场经济活动领域中发生的典型行为，而非在普通生活领域中发生的行为，被告人不仅侵犯到加盟商的财产权利，而且也严重扰乱了市场经济秩序。因此，被告人的行为侵犯的是双重客体，按照刑法规范，应当按照合同诈骗罪来处理，而不能按照普通诈骗罪来处理。

对比分析上述两个典型案例，案例1与案例2中被告人与被害人所签订的合同均为网络服务协议，尽管服务内容不同，但是性质一致，即合同是被告人实现非法占有他人财物目的，虚假承诺为被害人提供某种服务的协议。不无疑惑的是，相似的案件为何先后定性不一？深入比较，案例1、2中的被告均存在欺诈行为，案例1中被告人关某等人从一开始就不打算履行合同，且根本未履行，而案例2中虽然被告人赵某的行为也是欺诈，但存在部分履行的情况，欺诈行为仅为夸大宣传、消极履行等。也就是说，按照行为恶劣程度与社会危害性而言，案例2中的被告人赵某应当轻于案例1中的被告人关某等人。根据《刑法》224条合同诈骗罪与第266条诈骗罪的规定，两罪的法定刑档次均为：“数额较大的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。2010年5月7日最高人民检察院、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》77条规定，“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉”。可见，合同诈骗罪的入罪标准是2万元。2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定，“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上的、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”。可见，诈骗罪的入罪标准是3千元至1万元。就此而言，诈骗罪是重罪，合同诈骗罪是轻罪。案例2中的被告人赵某被判处了重罪的诈骗罪而非轻罪的合同诈骗罪。

2.罪名选择倾向诈骗罪

从司法实践处理的案例来看，网络因素介入后，合同诈骗行为的司法定性突破了合同诈骗罪的教义约束，通常是以诈骗罪定性。实践中，此类案件不乏少数。笔者在北大法宝上搜索，粗略统计后发现，以2016年为分界点，定性偏差的案件集中于2016-2017年。除前文所提之案例外，如，冯某某诈骗案[5]，该案被告人冯某某在某市某区航海东路2号蓝钻小区4号楼4单元1508号成立国成公司，该公司办公地点设在某市某区航海路富田太阳城D2座968室，冯某某系法定代表人。国成公司在经营过程中，招聘大量员工以在互联网的社交软件上加好友等方式拉拢客户，虚构自己的身份，自称是兼职网店店主且收入可观，向客户介绍国成公司代开淘宝店铺业务，谎称该公司能提供包括低价货源代理发货、保证销量、代刷信誉等服务以吸引客户，骗取客户加盟费、升级费等费用。各被害人通过支付宝、微信转账等方式交纳费用后，国成公司业务员在帮客户开设淘宝店铺后即不再按照承诺内容管理客户。一、二审法院均认定被告人冯某某构成诈骗罪。又如，张贺诈骗罪案[6]，被告人张某甲、谢某某在上海吉振科技有限公司购买交易系统软件，组织被告人谢云华、岳利军、叶鹏等人在江西省南昌市出租屋内设立虚假的现货茶叶、石材交易平台，将虚构的交易平台与深圳智付第三方支付平台对接进行运作，通过发展下级代理商、包装分析师、虚构高回报等手段，诱骗被害人进入合汇交易市场、石材交易市场等虚假交易平台开户操作，在被害人并未真正进入相关现货交易市场的情况下，通过操纵交易行情的方式骗取钱款528.64835万元。再如，王文河等诈骗案[7]，等等。

这类网络合同诈骗案件与“首例淘宝代运营诈骗案”、“赵某诈骗案”案情基本相似，法院的裁判理由、审理结果也如出一辙，被告人均被认定构成诈骗罪。法院的裁判理由认为，被告人的诈骗行为并未在签订、履行合同过程中，而是通过虚假的服务协议或虚假的平台交易，被害人并未参与实质交易或享受服务，被告人主观上具有非法占有被害人财物的故意，客观上实施了骗取财物的行为，符合诈骗罪的构成要件。也即，法院认为，被告人的行为是“打着合同的幌子”进行诈骗的普通诈骗，而非以合同为方式的合同诈骗。然而，这种裁判逻辑从根本上缺乏相应的刑法教义学基础。从实务中挖掘的信息来看，将利用合同进行网络诈骗的案件定性为诈骗罪在实践中已然成为了一种隐性的定罪思维。

(二)网络合同诈骗认定为诈骗罪是对刑法教义的突破

“法律教义学一词源于希腊语中的‘Dogma’，Dogma这个概念首先在哲学中使用，然后在(基督的)神学中使用。Dogma是‘基本确信’、‘信仰规则’的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑”。[8]这勾勒出了法律教义学的核心，即遵从法律的彻底性。刑法教义学“作为平等和有区别地适用法律的条件，……能够为法律材料安排一种符合实际情况的有区别的秩序”。[9]这种秩序通过构成要件来实现，对行为的评价必须根据罪名的犯罪构成展开规范诠释。在互联网的冲击下，如果将合同诈骗的行为归责为诈骗罪，则合同诈骗罪的构成要件的规范意义将不复存在。换言之，这种定性突破了合同诈骗罪的教义框架的制约。

1.合同诈骗罪具有明确的教义内涵

传统犯罪的网络化仅仅是案件事实的差别，并不能改变某一罪名的构成要件。《刑法》224条规定，“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的……”。根据刑法教义学原理对本罪进行教义分析，其内涵可归纳为以下三点：一是本罪是法定犯，行为危害市场经济秩序，具有双重违法性；二是本罪是结果犯，要求对他人的财产及市场经济秩序造成侵害；三是本罪是故意犯，责任形式是故意，故意的内容是非法占有目的。以下稍作详细分析。

其一，合同诈骗罪是法定犯，行为违反了市场经济秩序。法定犯是与自然犯相对应的一个基本范畴，是基于社会经济与市场秩序管理的需要，由法律直接规定的违法或者构成犯罪的行为。本罪具有双重违法性，行为人违反了经济法规从而违反经济刑法规范，构成犯罪。这就意味着，行为人利用合同的行为必然违反了作为前置法的经济法规。本罪以“列举+概括”的叙明罪状方式将典型的违法行为方式定型为犯罪行为类型，具体包括：(1)以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的；(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。其中，第五种行为要与前四种具体的行为方式具有实质的相当性。如果行为不该当上述五种行为方式，则不应认定为合同诈骗罪。

其二，合同诈骗罪是结果犯，要求对法益造成实际损害。具体而言，财产犯罪是合同诈骗罪的根本属性，这决定了本罪首要侵害的对象就是公私财产的所有权。同时，合同诈骗罪也具有经济犯罪的属性，即合同诈骗行为发生于市场经济的运行过程中，违反国家法律规定，对市场经济秩序造成破坏。简言之，合同诈骗罪的结果包括两个方面，一是侵害他人的财产权，二是侵害市场经济秩序。这不同于普通诈骗罪，合同诈骗罪作为一种特殊的诈骗罪，将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来的目的，就是为了更好地维护市场经济秩序。[10]

其三，合同诈骗罪是故意犯，并且是直接故意。并非只要实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，就构成合同诈骗，要认定构成合同诈骗罪，行为人主观上必须具有非法占有的目的。具而言之，行为人希望按照自己的主观愿望进行发展，并且必须具有非法占有受害人财物的目的。合同诈骗罪的“非法占有目的”往往要通过客观行为来推断，如果推断出行为人不具有非法占有的犯罪目的，就不能构成本罪。如“刘某某合同诈骗案”[11]中，法院认为，被告人刘某某对行为判断错误，导致其最终不能归还巨额彩票投注金，但从这一情节无法反证在行为实施时，刘某某具有非法占有目的，所以被告人不构成合同诈骗罪。在刑事指导案例第646号“刘某基合同诈骗案”[12]中，法院提出了五个方面内容来考察被告人是否具有非法目的。“非法占有目的”这一主观要素是合同诈骗罪与民事欺诈的界限。民事欺诈与合同诈骗的区别，从行为方式上对两者进行区别并不现实，主观目的是二者的最大区别。合同诈骗具有非法占有他人财物的直接故意，而民事欺诈行为中行为人并没有非法占有他人财物的目的，虽然主观目的是为了获取对方的不当利益，但这种利益的获得是通过行为人的真实履约行为而实现的。

2.合同诈骗罪与诈骗罪区别在于客观方面

我国刑法理论通说认为，犯罪构成是区分罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准。[13]类型性是犯罪的一个本质要素，构成要件是认定犯罪的观念形象，具有定型性，每个罪名的构成要件肯定表现为特定的类型。换言之，刑法分则条文是犯罪类型的抽象化，条文之间是个性区分的。这也说明了，只有一个法条有资格评价待决行为事实。[14]尽管合同诈骗罪与诈骗罪构成要素存在一定的重合，但是二者是相互独立的法条，本质上具有互斥性。立法者在两罪中设定的排斥要素正是区分二者的关键。

合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来，成为独立的罪名，理所当然地具备“诈骗”这一共同要素，除此之外，合同诈骗罪的个性要素——“在签订、履行合同过程中”，是其与诈骗罪相区别的排斥要素。从这一要素来看，是对诈骗行为的发生阶段进行了限定，即对行为客观方面作了限缩，行为必须是以合同的方式实施的。这是由本罪是法定犯所决定的，行为人的合同行为违反了关于合同管理的经济法规，进而侵害了市场经济秩序，构成犯罪。这不同于诈骗罪，诈骗罪本身并不要求违反经济法规或其他行政法规。与此同时，合同诈骗罪的立法规定将“诈骗方法”，也即“虚构事实、隐瞒真相”的具体表现形式进一步细化，四种特定行为方式与兜底条款可以明确看出，合同诈骗罪发生于市场经济交易的场合中，当事人双方所签订合同的行为是市场经济行为，这显著区别于以合同为名进行普通诈骗的行为。就此而言，合同诈骗罪的客观行为方式必须与利用合同进行市场经济交易活动有关。

诈骗罪的客体是简单客体，即侵犯公私财产的所有权，这是我国传统的通说，[15]而合同诈骗罪是复杂客体，这一点也无争议。合同诈骗罪除侵害公私财产外，还侵害了市场经济秩序。但是，对特殊客体，学界存在不同的观点，第一种观点认为其“侵犯的客体是市场经济秩序和公私财物所有权”，[16]第二种观点认为其“侵犯的客体是财产所有权关系和市场交易秩序，其中主要客体是市场交易秩序”，[17]第三种观点则认为其“侵犯的客体是合同管理秩序和公私财物所有权”。[18]《刑法》224条明文规定行为发生“在签订、履行合同中”，可以看出将这一特殊客体理解为“市场经济秩序”、“市场交易秩序”和“合同管理秩序”都有一定的合理性，但是这一客体需要结合立法意图和刑法编排体例来理解。首先，在1997年修订刑法之时，正是我国大力倡导建立社会主义市场经济的国家政策时期，合同诈骗罪就是本能地反映这一国家政策的产物。[19]由于当时我国市场经济相关制度存在疏漏，犯罪分子投机取巧，以合同交易之名行诈骗之实，不仅侵犯公私财产的所有权，并且破坏了正常的市场经济秩序，具有极大的社会危害性。为了维护市场自由秩序的交易安全，在1997年刑法修订时，新增设立了合同诈骗罪。可见，市场经济秩序是合同诈骗罪的主要保护法益。其次，从刑法的编排体例上看，合同诈骗罪被放置在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”中，由此可见，这一罪名是用来惩治破坏市场秩序的行为。相较于诈骗罪，合同诈骗罪不仅保护公私财产的所有权，而且保护市场经济的交易安全。

由是观之，合同诈骗罪与《刑法》266条诈骗罪的区别在于客观方面，即行为人是否在签订、履行合同中利用合同实施的诈骗，行为是否危害了市场经济秩序。反观诈骗罪，只要行为人实施了欺诈行为，使得对方陷入错误认识处分了财物，即可成立诈骗罪。申言之，如果放弃二者在客观方面的差异，就会导致混淆合同诈骗罪与诈骗罪，实际上是构成要件丧失自我的过程。

3.网络合同诈骗该当合同诈骗罪

互联网中合同诈骗罪相较于传统的合同诈骗罪，行为的发生场域转移到网络空间，这就带来一系列行为变异。一是合同的形式不同于传统的合同文本形式，而是电子签约；二是合同的签订、履行是在网络空间完成；三是合同的内容带有网络技术性特征；四是行为跨地域、即时发生，行为人可以在任何地点实施行为。行为的变异导致社会危害性也相应发生变异，这是由于，诈骗信息可以瞬时传遍网络，这和信息技术瞬时的、非纸面化的交流密切相关。[20]网络中的诈骗行为人无需特定的“办公”场所，只需借助计算机、手机等基础设备，就可以最低限度的成本将诈骗性的信息大批量地发往全世界，[21]合同诈骗的行为人在互联网上面向不特定多数人提出要约，与之可能签订合同的潜在被害人众多，诈骗行为造成的危害面更大、危害程度更深。尽管互联网中的合同诈骗行为及其社会危害性发生了不同程度的变异，但必须明确的是，只要行为符合该当构成要件，那么其就应当构成合同诈骗罪，而不论行为发生在互联网环境还是现实情境。

根据罪刑法定原则，合同诈骗罪的教义内涵包括合同诈骗罪是法定犯、故意犯以及结果犯。罪刑法定在刑法教义学上主要通过构成要件加以体现，从合同诈骗罪的构成要件层面分析，利用合同进行网络诈骗行为该当本罪。首先，从客观行为而言，以前文列举的案例可窥一二。此类案件中，行为人与被害人之间通过书面形式或口头形式确立了合同关系被告人与各被害人之间的合同关系客观存在，二者之间的权利义务关系相对明晰。合同中一般都约定提供某些特定的服务，例如建立(升级)网店、刷钻、刷信誉、提供流量等。合同是被告人实现非法目的的工具，被告人在签订、履行合同过程中，存在着“虚构事实”或者“隐瞒真相”的行为。并且，行为人骗取他人的财物数额均达到了数额较大的构罪标准。其次，从客体而言，网络合同产生于网络环境中，属于网络秩序和网络交易的一部分，而网络秩序和交易是市场经济的组成部分。在这一背景下，行为人利用合同骗取被害人财物的，不仅侵犯了被害人的财产所有权这个客体，更侵犯了社会主义市场经济秩序这个重要客体，属于双重客体。这样的诈骗行为与普通诈骗罪只侵犯到被害人财产所有权的单一客体是有根本不同的。再次，从主观方面而言，在这些案例中，被告人在签订合同之前，就不想履行合同约定或是明知自己履行不能，因此也就没有履行合同的真实意思。被告人利用合同是为了骗取他人财物，目的在于非法占有他人的财物。最后，从主体而言，行为人均符合本罪主体要件。

值得注意的是，此类行为既符合合同诈骗罪的构成要件，同时又符合诈骗罪的构成要件。刑法通说认为，在一般法条和特别法条发生竞合时，原则上应当适用特别法条，除非法律有强行性的特别规定，如《刑法》149条第2款。申言之，当行为既该当诈骗罪的构成要件，同时又该当合同诈骗罪的构成要件时，应当认定为合同诈骗罪。在二者竞合的情形下，“特别法条优先”这一原则应当坚决予以维护。合同诈骗罪的特殊法益是市场经济秩序，如果将构成合同诈骗罪的行为认定为诈骗罪，则势必导致对市场经济秩序的保护不充分，致使合同诈骗罪的立法目的无法实现。如此一来，合同诈骗罪将被彻底架空，根本没有适用的可能性。司法实践无视“特别法条优先”这一法条适用原则，将网络合同诈骗行为定性为诈骗罪，这不但与合同诈骗罪的教义内涵相悖，而且违背了罪刑法定原则。

三、司法定性偏差是对“从严从快”刑事政策的误读

“‘教义学’一语意味着：认识程序必须受到——于此范围内不可再质疑的——法律规定的拘束。”[22]这表明，法教义学是一种规范性的法律推理，其本质在于法律实定主义的彻底性，[23]严格遵循实体法的规定，是法教义学颠扑不破的教条。换言之，根据教义学，网络合同诈骗行为应当定性合同诈骗罪而非诈骗罪。司法实践之所以出现这一定性偏差现象，究其原因，在于司法人员对惩治电信网络诈骗的“从严从快”刑事政策存在不当理解。

(一)“从严从快”上升为一项刑事司法政策

“刑事政策”(Kriminalpolitik, Criminal Policy)一词，这一术语最早见于德国古典刑法学家费尔巴哈(Feuerbach)的著作中，被称之为“立法国家的智慧”，泛指控制犯罪的手段与策略。刑事政策是指国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织的反犯罪斗争的战略、方针、策略方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体。[24]刑事政策在我国的地位日隆，本色是“治道”，[25]其对于达到某一特定的治理目标，意义重大。本质上而言，刑事政策源于国家和社会反犯罪斗争的实践经验的验证与总结，受到相应的特定的社会经济基础、文化背景及犯罪情状的制约，并以认识犯罪现象为前提。

近年来，电信网络诈骗犯罪愈演愈烈，犯罪数居高不下，侵犯公民个人信息和掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益等上下游关联犯罪不断蔓延，严重影响人民群众合法权益，破坏社会和谐稳定。2013年至2016年，我国共发生被骗千万元以上的电信网络诈骗案件数十起，被骗百万元以上的案件上千起。相关报告显示，84.15%的被调查者遭受过电信网络诈骗骚扰，超过10%的人被骗过钱财；约65%的受害者被骗金额在3000元以内，被骗金额超过10000元的约占15%;82%的被骗资金没有追回；受骗群众仅有约三分之一选择报警，另有三分之一选择“自己认栽”。[26]而就司法惩治的效果来说，并不理想，主要表现为定罪难、从重难。“定罪难”，诈骗结合网络，不仅具备主体行为，还有环境支持行为，这些行为相互交织催生出大量的新型诈骗方式，在现有刑事法体系下，很多行为的刑事归责困难重重，除此之外，数额无法认定、管辖难以确定等问题均对定罪形成了较大的阻力；“从重难”，电信网络诈骗的社会危害性与传统诈骗行为有较大的区别，诈骗行为的社会危害性经电信网络的传播如“蝴蝶效应”似地发酵，除对他人的财产造成损害外，往往带来的间接后果的社会危害性更大，如徐玉玉案[27]。但是受限于现有刑事法规，从重处罚的法律支撑明显乏力。当前，我国电信网络诈骗呈现高发态势，给民众财产安全和社会秩序安全稳定带来了极大的威胁和损害。在电信网络诈骗犯罪治理不到位和惩治不力的背景下，司法机关将“从严从快”贯穿于惩治电信网络诈骗犯罪活动中，并将其提升为一项刑事司法政策。

2016年最高人民法院和最高人民检察院都将“打击电信网络犯罪”作为重点工作。2016年2月25日国务院部际联席第二次会议暨专项行动推进电视电话会议，会议认为电信网络犯罪已经成为影响社会稳定和群众安全的突出犯罪问题，要“从严、从快”重拳出击，打防并举，集中侦破一大批案件，打掉一大批违法犯罪团伙，铲除一大批违法犯罪窝点，整治一大批重点地区。这意味着打击电信网络犯罪案件已经从一个司法问题上升到一项司法政策。2016年9月23日国务院部际联席第三次会议暨深入推进专项行动电视电话会议，再次强调了这一问题。同日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工信部、中国人民银行、中国银监会等六部门联合发布《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》(以下简称《通告》)，要求公安机关、人民检察院、人民法院要依法快侦、快捕、快诉、快审、快判，坚决遏制电信网络诈骗犯罪发展蔓延势头。2016年12月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第1条第1款指出，“此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，人民群众反映强烈。”由此可见，打击电信网络诈骗已不仅仅是一项司法工作，更是一个保障人民群众财产安全的政治任务。《意见》第1条第2款明确要求，“人民法院、人民检察院、公安机关针对电信网络诈骗等犯罪的特点，坚持全链条全方位打击，坚持依法从严从快惩处，坚持最大力度最大限度追赃挽损。”可以确定的是，“从严从快”贯彻于打击电信网络诈骗活动，已是一个全国性的刑事政策目标。这一政策目标与我国治理犯罪的基本战略相符，且与我国刑事政策实践的方向相一致。在一个社会中，不同的刑事政策，其犯罪治理模式也会不同。特定的刑事政策是对社会治理需求的回应，是社会对犯罪反应的集中体现，“从严从快”刑事政策与我国的电信网络诈骗的惩治现实紧密相联，其对应的是一种从严、从快处理犯罪的司法反应机制，在这一刑事政策之下，国家将集中有限的司法资源打击电信网络诈骗犯罪，以达到快速、严厉惩治犯罪的治理效果。

(二)“从严从快”的对象和范围是电信网络诈骗犯罪

“从严”，即对电信网络诈骗犯罪的被告人量刑时依法就高就重；“从快”，即全链条、密切合作，快侦、快捕、快诉、快审、快判。不难看出，《通告》和《解释》指向的是电信网络诈骗。

何谓“电信网络诈骗”？根据《解释》)第2条第1款规定，“诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；……”。据此，《解释》将电信网络诈骗行为规定为可酌情从严惩处的情节。第5条第2款规定，“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：(一)发送诈骗信息五千条以上的；(二)拨打诈骗电话五百人次以上的；(三)诈骗手段恶劣、危害严重的”。该款将数额难以查证的电信网络诈骗行为规定为构成诈骗未遂的情节。由此可见，《解释》对“电信网络诈骗”并未界定，而只是直接以行为列举的方式规定了电信网络诈骗的内容。《意见》第1条首句提及“利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发”，第2条规定“根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗……规定的‘数额较大’‘数额巨大’‘数额特别巨大’”。据此可以判定，“电信网络诈骗”应当是指“利用电信网络技术手段实施诈骗”，如通过网络转账骗取他人的财物。不能认为，只要利用了电信网络技术，则都属于“电信网络诈骗”；这种观点将导致“电信网络诈骗”的范围无限扩张，从而囊括生活中的几乎所有诈骗犯罪。“电信网络诈骗”这一定义中的重点在于“电信网络技术”，即利用信息、电话、网页等方式实施的诈骗行为，也即“技术性”是电信网络诈骗不可或缺的内在属性。从实践反映来看，各司法机关无不将电信网络诈骗犯罪作为工作重点之一，并将“从严从快”刑事政策贯彻于打击电信网络犯罪活动中，如检察院选派业务能力强、办案经验丰富的检察官主办，积极引导公安机关对证据进行补充完善，依法从快处理案件；又如法院严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件，针对典型网络诈骗犯罪分子的贪利性，法院依法适用财产刑，加大了经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。[28]毫无疑问，“从严从快”针对的就是电信网络诈骗犯罪。

(三)“电信网络诈骗”中的“诈骗”应当限缩解释为普通诈骗

诈骗犯罪包括普通诈骗罪和特殊诈骗罪，其中特殊诈骗罪是为保护特殊的法益而设立的罪名。电信网络诈骗中的“诈骗”不应泛指任何诈骗活动，而应限定为普通诈骗。

第一，《意见》第2条第1款规定，“根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗……应当依法定罪处罚”。据此，《意见》是根据《解释》而制定的，是《解释》的补充，那么，二者规制的对象理应相同。从《解释》的内容来看，其适用对象是普通诈骗罪，相应地，电信网络诈骗也应当是普通诈骗罪。除此之外，电信网络诈骗的数额标准也佐证了这一点。《意见》对电信网络诈骗犯罪的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准统一设定为“三千元以上”、“三万元以上”、“五十万元”，可以看出，这是在普通诈骗罪的入罪门槛的基础上就低设定。也即，电信网络诈骗的数额标准与普通诈骗罪的下限数额相一致，而不同于特殊诈骗罪。根据刑法及司法解释的相关规定，特殊诈骗罪在数额标准上区别于普通诈骗罪。除合同诈骗罪外，其余八个罪名相较普通诈骗罪的数额标准都有所拔高，以着重保护特殊法益。因而，《解释》中“电信网络诈骗”应当是普通诈骗中的一类。

第二，从“从严从快”刑事政策目的出发，其针对的是当前利用电信、网络的方式进行诈骗的犯罪活动。这是因为，此类手段方式的诈骗行为突破了地域、时间的限制，骗术和互联网传播相结合，导致被害人更多，造成的社会危害更大。与此同时，低成本、高收益导致此类犯罪屡禁不止。在这一背景下，对其从严处理确有必要，但这不意味着可以无限扩张适用司法政策。从政策的目的来看，“从严从快”仅是对普通诈骗犯罪所实施的政策，政策制定者无意将特殊诈骗纳入规制范畴。之所以不对特别诈骗犯罪也贯彻这一政策，是因为这类犯罪的违法性没有普通诈骗罪明显，在判断上也更加复杂，因而在打击时应当更加审慎。如果硬要将特殊诈骗罪囊括在内，则势必会挫伤经济市场的活力。

第三，从保护的法益角度而言，打击电信网络诈骗所保护的法益与特殊诈骗罪的保护法益不同。刑法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，就是刑法上的法益。刑法的各个分则条文的制定就是为了保护特定的法益。在识别电信网络诈骗是否普通诈骗时，首先必须明确打击电信网络诈骗要保护何种法益。根据与电信网络诈骗相关的《通告》、《意见》和《解释》等文件的规定，打击电信网络诈骗是为了着重保护的是公私财产的安全和社会秩序的稳定。我国刑法规定了九个特殊诈骗罪，其中刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第五节规定了第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪、第194条票据诈骗罪、第194条第2款金融凭证诈骗罪、第195条信用证诈骗罪、第196条信用卡诈骗罪、第197条有价证券诈骗罪及第198条保险诈骗罪等八个金融诈骗犯罪，第八节“扰乱市场秩序罪”中规定了第224条合同诈骗罪。将这九个特殊诈骗罪从诈骗罪里分离出来，就是为了突出对社会经济秩序中的金融管理秩序及合同管理秩序的维护。而打击电信网络诈骗，并未强调对社会主义市场经济秩序的保护。

由以上可知，“从严从快”针对的是电信网络诈骗，而电信网络诈骗的本质特性是“点对面”。2017年1月19日最高人民法院刑三庭副庭长李睿懿在《对〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉解读》中指出：“电信网络诈骗是特定的概念，指点对面的诈骗，不是传统点对点的诈骗。传统诈骗包括利用通讯网络技术手段，但针对特定人。电信网络诈骗包括‘精准诈骗’，即利用非法获取个人信息，点对点诈骗。”网络合同诈骗案件中，被害人成为被告人的合同服务对象，被告人向被害人开展后续的服务，二者之间是典型的“点对点”的服务，而非“点对面”的服务。由是观之，网络合同诈骗并不属于电信网络诈骗。

网络合同诈骗的行为虽带有技术性特征，但是实质上仍是以合同作为手段，与电信网络诈骗行为相差甚远。司法者突破了既定的司法原则和构罪要件，机械适用“从快从重”，而将本应定性为合同诈骗罪的犯罪定性为刑罚相对较重的诈骗罪，将以前不处理或本身不需要处理的人也作为同案犯一起处理。[29]无须讳言，这实质上是对“从严从快”刑事政策的误读。理性地分析，司法者是为了实现严惩电信网络诈骗犯罪，而误将网络合同诈骗犯罪纳入“从严从快”处理的电信网络诈骗犯罪之行列。然而，这一误读所引发的负面效应不可忽视。司法高擎“从严从快”的大旗帜，尽管能够短期达到高效、明显的惩治效果，但是其背离规范，打破了刑事司法的规律，不可避免地会造成定性不当，进而危及罪刑法定原则。这对被告人而言不公平，对整个刑事法治而言亦存在隐患，注定是不可取的。刑事政策是作为惩罚犯罪、保护人民的刑法政策和策略，能够调动国家、社会的资源来有效地同犯罪作斗争，但是，必须强调，刑事政策必须在法律的范围内发挥作用，应当避免刑事政策简单等同于刑事法律。申言之，“从严从快”刑事政策的落实应当遵循刑法的规定，切不能拋弃刑法教义，错误地将合同诈骗罪认定为诈骗罪。

四、合同诈骗罪的认定应当以“合同”作为判断标准

法教义学的要义在于规范。作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学(Strafrechtsdogmatik)，其基础和界限源于刑法法规。[30]刑法教义学对于理论、实践和法安全都是十分重要的。刑法教义学要求必须以刑法及司法解释等实定法为基础启动刑事司法活动，发挥刑法适用的规范与约束功能，实现罪刑法定。网络环境中，利用合同实施诈骗的行为不仅包括网络合同诈骗行为，而且包括以合同之名实施诈骗的行为，前者构成合同诈骗罪，后者则构成普通诈骗罪。司法者对“从严从快”刑事政策的误读导致网络合同诈骗行为定性突破了合同诈骗罪的构成要件之教义，违反了法条竞合的基本原理，其背后是重刑主义观点作祟。然而，实质上，普通法条和特别法条之间的选择关系是法律适用的规则，并非轻法和重法的关系，而是原则法与例外法的关系。[31]合同诈骗罪的主要法益是保护市场经济秩序。所以，必须贯彻“特别法条优于一般法条”的原则，除非法律明确规定除外。

“在法律教义学被贯彻之时，它同样事实上约束着法官。法律教义学也不仅作为法律的具体化来理解，而且以它这方面根据法律的含义和法律的内容，建构自己(变化)的标准。它至少事实上实现了对法官的约束，这归功于它的稳定化和区别化功能：它使得问题变得可决定，途径为，它缩小了可能判决选择的圈子，刻画了问题的特征，并将之系统化，确定了相关性，提供了论证模式。只有利用法律教义学的帮助工具，法官才能坚实地处理法律，才能察觉不同，并将法律分门别类。”[32]法教义学是纠正网络合同诈骗行为定性偏差的必要工具。互联网环境中，以利用合同实施诈骗行为的定性必须在刑法教义学框架内进行分析，证成合同诈骗罪成立的条件来进行归责。根据合同诈骗罪的教义内涵，合同诈骗罪中骗取财物是基于合同的关系。简而言之，合同是认定合同诈骗罪最关键的、不可或缺的部分。然而，不可否认，诈骗罪也可能存在合同，“区分合同诈骗罪与普通诈骗罪时，不能简单地以有无合同为标准”。[33]因此，判断构成诈骗罪还是合同诈骗罪的关键在于“合同”的界定。

(一)形式层面

没有形式，就不会存在内容本身，这是唯物辩证法的观点。这表明，形式某种意义上反映了实质的内容，比如我国1999年在颁布《合同法》之前，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》3部合同法均无一例外地规定了除及时清结的以外，合同的形式限定为书面形式，否则合同的内容即为无效。形式作为内容的结构或表现方式，与内容休戚相关。合同的形式是合同当事人合意的表现形式，是合同内容的载体，[34]对合同诈骗罪“合同”本身的认定有着十分重要的意义。

合同的发展历史昭示合同的形式价值逐渐没落，而内容价值的重要性不断突显。合同产生伊始，出于保护交易的安全极为推崇合同的形式意义，如罗马法中严格的形式主义，要求合同必须采用特定的形式，否则无效。此乃合同形式主义发展之滥觞。随着自由交易观念的深入，合同的发展趋向“重内容、轻形式”。以我国为例，《合同法》颁行前合同以书面形式为要件，此外在1988年加入《联合国国际货物买卖合同公约》时，我国对口头形式合同作了保留，也即不予承认。然而，书面形式要件对于我国市场经济以及国际贸易交易的发展限制过多，基于此，1999年《合同法》放弃了这一要件制约，其中10条明确规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。根据合同自由原则，民事领域中当事人有充分的权利选择合同的形式。然而，由于部门法的保护目的不同，这一原则不能延伸至刑事领域。质言之，合同诈骗罪的“合同”形式理应有所限制，而非囊括所有形式。

合同的书面形式表现多种，最通常的是当事人对合同内容进行协商订立并由双方签字或盖章的合同文本。合同“有形于外”利于在解决纠纷中实现有凭有据。自互联网交易铺展开来，以电脑网络系统订立合同的交易形式层出不穷。传统合同法与电子商务的冲突导致数据电文成为一个不可回避的问题。我国《合同法》11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。据此可见，除了传统观念中的纸质合同文本，数据电文同样是书面合同。换言之，如果当事人双方以仅仅使用了数据电文来否认电子合同的有效性或可执行性，法律将不予保护。目前，网络合同诈骗的“合同”常见于三种样态，电子合同、交易记录以及口头合同。电子合同，如行为人向不特定多数人发送电子邮件要约或网络广告要约，在被害人作出承诺后，双方以电子合同内容作为履约依据。电子合同属于数据电文，是书面合同无疑，但是交易记录和口头合同仍存疑问。根据《合同法》11条的规定，书面形式不限于明确规定的“合同书、信件和数据电文”，只要可以有形地表现所载内容的形式都可认定为书面形式。网上交易记录虽未以严格的形式固定双方的权利义务内容，但完全能够客观可见，故此应认定为书面形式。至于口头合同，则分歧颇大。肯定论者认为，合同诈骗罪中的合同更多强调的是合同内容，即体现着市场交易、财产流转的实质内容，故不应对合同形式有过多的限制，因而应当包括口头合同。[35]同时，亦有论者提出，根据《民法通则》56条和《合同法》10条的规定，合同诈骗罪的合同可以是书面形式，口头或其他形式。[36]而否定论者认为，合同诈骗罪的合同应限定为书面合同，口头合同不能成为合同诈骗罪的合同。[37]有论者主张从证据的客观可见性要求来说，口头合同不应成为合同诈骗罪中的“合同”。[38]还有论者提出“签订”的含义不能涵摄口头合同，以及如果将口头合同纳入“合同”范畴内会混淆诈骗罪与普通诈骗罪，进而导致“特殊法条”架空“普通法条”的局面。[39]实际上，不管是网络空间还是现实生活中，市场交易中存在着大量以口头形式进行交易的情况，采用口头合同进行市场交易，能够简易快捷地实现交易目的。口头合同是市场经济秩序保持活力、有序的不可缺少的部分。客观地讲，对口头合同一概地排除与不作区分地引入，都是不理性的。如果行为人以口头的合同约定为名义，诈骗他人财物，这种情况下，口头合同如同书面合同一样，“口头合同”并非合同诈骗罪的要件，那么只能构成诈骗罪。然而，如果将以口头合同为方式的网络诈骗犯罪欺骗他人的行为认定为普通诈骗，那么合同诈骗罪的立法目的就得不到实现，此类犯罪中合同诈骗罪等于名存实亡。因而，有必要将口头合同纳入“合同”范畴内，并作以限定。

就否定论的观点而言，客观可见性是证据的要求，以其他证据辅助证明亦能说明事实情况，这一程序法的规定不应对实体法设限。而将合同理解为书面合同是对在《刑法》224条合同诈骗罪的限缩解释，“签订、履行合同的过程中”本身包括签订和履行两个并列的行为，口头合同完全可以出现在履行过程中，以此为由排除口头合同，是于法无据的。另外，合同诈骗罪对合同的形式并无硬性要求，口头合同本身就属于合同，其同样体现合同诈骗罪的法益，即市场经济秩序和财产所有权。更重要的是，承认口头合同并不能使所有的普通诈骗行为转化为合同诈骗行为，因而，自不会存在混淆合同诈骗罪与普通诈骗罪之说。进一步分析，我国刑事审判的指导案例对此作了说明。《刑事审判参考》第457号“宗爽合同诈骗案”的裁判规则指出，“合同诈骗罪中的‘合同’，除了书面合同外，利用口头合同进行诈骗的能否以合同诈骗罪定罪处罚，应结合合同诈骗侵犯的客体及合同法的相关规定进行解释。根据《合同法》10条的规定，无论是正式的书面合同，还是简易的口头合同，都是合同法所承认和保护的合同。只要利用口头合同进行诈骗侵犯了市场经济秩序和他人财产权，完全可以成为合同诈骗罪中的合同”。[40]可见，将口头合同纳入该罪，是由合同诈骗罪的本质特征所决定。值得注意的是，要限于对市场经济秩序造成侵害的口头合同。最高人民法院刑事指导案例第875号“郭松飞合同诈骗案”中关于如何理解合同诈骗罪中的“合同”中同样肯定了这一观点，指出“口头合同与书面合同均为合法有效合同，同样受到法律的保护，在界定合同诈骗的合同范围时，不应拘泥于合同的形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪定罪处罚。”[41]

综上可见，网络合同中数据电文这一类合同依法应认定为合同诈骗罪的“合同”，交易记录具备有形的载体，视为书面合同，也应纳入“合同”范畴。而口头合同，只要违反了合同诈骗罪的本质特征，侵害了市场经济秩序，就完全具备了合同诈骗罪中“合同”的经济属性和内容，则应当认定为“合同”。

(二)实质层面

1.性质：合同诈骗罪中的“合同”不等于民事合同

“当习惯和当事人的誓言不足以保障交换规则的实行时，于是需要有由全社会认可或制定的法律规范，交换规则取得了法律规定的形式，这就是合同。”[42]根据《合同法》2条第1款规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。从本质而言，合同是市场主体之间的交易关系在法律上的体现。“合同”在各部门法中的内涵和外延不同，刑法意义上的“合同”不等同于民事合同。民事合同是平等主体为实现履约目的而签订以权利义务为内容的契约。然而，合同诈骗罪中的“合同”是行为人用来骗取他人的财物的犯罪手段，不再是民法所指之合同。也就是说，表面上行为人是以合法的合同来约束双方履行约定，但实际上合同只是工具，目的在于骗取他人财物。由此可见，“合同”这一犯罪手段是构成合同诈骗罪的必要要件，合同诈骗罪的“合同”性质已完全区别于民事合同。

犯罪的本质是社会危害性，犯罪客体是为犯罪行为所侵害被刑法所保护的社会关系，是犯罪行为的社会危害性的直接反映。合同诈骗罪“合同”的性质必须以客体为依托来认定。在犯罪构成理论中，犯罪构成要件本身所包含的主客观要件，是立法者认为评定某个行为危害社会，因而应受惩罚的行为所必要的。[43]犯罪客体是这一整体中不可缺少的部分，关系定罪功能的实现。合同诈骗罪的客体是复杂客体，除侵犯了公私财产的所有权外，还对市场经济秩序造成了损害，并且后者是合同诈骗罪的主要危害特征。因而，合同的性质必须对此有所体现，质言之，合同诈骗罪的“合同”应当以财产为内容，发生于市场交易场合，能够体现财产转移或交易关系的特征。行为人签订的合同必须具有财产关系内容，如果行为人骗取了他人的财物，但缺乏这一要素，那么只能认定为普通诈骗。合同诈骗罪的“合同”必须存在于市场经济活动中，否则行为人利用“合同”的行为基本没有可能侵害市场经济秩序，也就不能该当合同诈骗罪。这当然地排除了民事合同中的身份关系合同，如收养合同、婚姻关系合同等，因为这类合同既非市场经济的产物，也非市场交易场所的组成部分。除身份关系合同外，不附条件的赠与合同等单务合同因欠缺有偿交易的特性，故而也不适格。质言之，合同必须具备财产性，并产生于市场经济活动中，反映了市场主体之间的交易关系。

2.类型：合同应当是经济合同

合同是交易关系，与市场经济密不可分，二者相伴而生，同兴同衰。“合同的总和，即市场”，[44]网络秩序和交易安全是市场经济的一部分，故而，网络合同诈骗行为既是对网络秩序的危害，又是对市场经济秩序的侵害。与传统的合同诈骗罪相同，网络合同诈骗中并非所有类型的网络合同均符合“合同”这一要件。

根据不同的标准，合同可划分为不同的类型。对合同诈骗罪的“合同”类型的甄别，关系行为是否该当本罪。目前，针对合同诈骗罪的合同类型，有论者认为，合同诈骗罪的合同应当是《合同法》中规定的所有合同类型。[45]也有论者提出，合同诈骗罪上的合同指经济合同，[46]不包括其他类型的合同。还有论者主张，实质意义上将合同界定为经济合同或者“刑法意义上的合同”值得商榷，“合同”的类型应当是侵害的法益主要为市场经济秩序的合同。[47]正如前文所提，刑法意义上的合同与民法意义上的合同外延并不一致，由合同诈骗罪的“合同”的本质是犯罪工具所决定，“合同”断然不会涵摄所有的民法合同类型，更不用说所有合同。值得一提的是，劳动合同、行政合同等不属于本罪的合同范畴。那么，以侵害的主要法益为市场经济秩序的合同作为“合同”类型标准？毋庸置疑，从法益角度出发辨别合同类型，这种提法本身并无问题，但遗憾的是，其未能指明何种具体合同，实务操作性难免会大打折扣。笔者赞同合同诈骗罪的“合同”限定为经济合同，不能认为包括所有类型的合同。首先，如前文所述，“合同”的性质脱胎于合同诈骗罪的客体，必须体现市场经济秩序。这即表明，合同应当是经济合同，非经济合同并不是为了保障市场经济的正常秩序，因而在签订、履行非经济合同的过程中实施了诈骗行为的，不能认定为合同诈骗罪。[48]再者，从立法沿革来看，《刑法》224条合同诈骗罪的规定主要是吸收了1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》和《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的内容。其中，该解释第2条规定，“根据《刑法》一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。”此处使用了“经济合同诈骗”的这一概念，且明确规定了利用经济合同进行诈骗的行为方式。虽然现行《刑法》224条没有继续沿用“经济合同”，但是不可否认，合同诈骗罪应当是“经济合同”诈骗具有一定的立法基础。最后，合同诈骗罪处于刑法分则第三章，这一章的同类罪的法益内容为社会主义市场经济秩序，由此可见，合同诈骗罪的设立目的是打击利用合同手段侵害公私财产并扰乱市场秩序的行为。[49]因而，合同诈骗罪中的“合同”，必须具备经济属性。申言之，合同的签订与履行发生在市场经济领域内，受市场秩序制约。

将合同限定为经济合同，无疑是合理的。试想，如果对合同的性质不加以任何界定，仅将合同诈骗罪单纯地理解为“合同+诈骗”，那么，很可能导致该罪的处罚范围不当扩大。但相反，如果对其进行过多不合理限制，又会导致该罪名的存在流于形式而失去立法价值。从司法意见及司法判例来看，合同诈骗罪属于经济犯罪，是市场主体之间的经济活动。主体是经济市场的主体，那么二者所签订的内容为经济活动的合同应当是经济合同。如“王贺军合同诈骗案”，二审判决指出，“合同诈骗罪中的‘合同’，必须存在于合同诈骗罪保护客体的范围内，能够体现一定的市场秩序，才能满足合同诈骗罪中的‘合同’的要求，这种诈骗行为也才应以合同诈骗罪论处”。[50]除此之外，《刑事审判参考》第308号“宋德明合同诈骗案”的裁判规则指出，与市场秩序无关的各种合同，如婚姻、收养、扶养、监护等有关身份关系的协议，不属该罪所称合同之列。不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗的，均将构成合同诈骗罪，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”、“协议”，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、抚养等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。[51]最高人民法院刑事指导案例第875号“郭松飞合同诈骗案”的裁判规则对此也给予了肯定。

问题是，如何判断“经济合同”？经济合同是关于经济秩序的合同，应当拆解为两部分：一是关于主体资格。“经济合同”从文义解释的角度解读为平等的民事主体之间为实现一定的经济目的，明确双方权利义务关系而订立的合同。再进一步明确，被告人与被害人必须是市场参与主体，只有主体适格，那么其所参与的活动才有可能是市场经济活动。二是关于合同内容。《合同法》规定的合同包括买卖合同、借款合同、租赁合同、赠与合同等各种类型，但并非所有的合同都属于经济往来活动中的合同。只有合同内容是与保护市场经济秩序法益有关的，也即，合同的内容涉及不特定多数人，或者合同的内容直接与国家对某些领域的市场管理制度相关，才应当归属于经济合同。网络合同诈骗的经营活动中，合同双方是市场参与的主体，行为人通过市场行为获得利润，因而，合同具有经济属性，如网络中介服务、网店装修服务等。网络合同诈骗中，行为人服务的对象众多，且皆为市场主体，如其营销活动不诚实守信动摇合同实现的目的，必然会对市场经济秩序造成冲击，其危害后果已不局限于仅针对被害人个人。

根据刑法教义学，网络合同诈骗行为应当定性为合同诈骗罪。行为属于合同诈骗罪所规范的行为类型时，也具有排斥普通诈骗罪适用的可能性。“网络合同”属于合同诈骗罪的“合同”，利用网络合同进行诈骗，如果合同是经济合同，不论形式如何，那么就应当定性为合同诈骗罪。

结语

从构成要件、保护法益以及“特别法条优先”等制度和原则来看，网络合同诈骗行为是网络环境中的合同网络诈骗行为，无疑应当被认定为合同诈骗罪。利用合同进行网络诈骗的行为应当以合同为标准进行认定，如果合同是经济合同，那么就当构成合同诈骗罪；如果不是，那么就应构成诈骗罪。当前，司法实践对网络合同诈骗的定性突破了合同诈骗罪的教义框架而以诈骗罪论处，实质是源于惩治电信网络诈骗“从严从快”刑事政策的误读。网络合同诈骗是特殊诈骗犯罪，而电信网络诈骗是普通诈骗犯罪，从“从严从快”刑事政策的对象范围及目的而言，政策不能贯彻于网络合同诈骗犯罪。可以提出批评的是，司法实践中，放弃“特别法条优于一般法条”的法条适用规则，一味追求重刑的结果，势必颠覆罪刑法定原则，背弃教义学的规范价值。在经济犯罪中，尤其是在互联网这样复杂的环境与视野中，对行为的定罪处罚要理性与克制。刑法教义学通过解释和阐明规范，使其适用具有明确性和可预测性，而这正是罪刑法定的基本要求。在充分考虑合同诈骗罪的立法规定与司法解释的基础上，正确把握“从严从快”的实质精神，对于网络合同诈骗行为的惩治尤为必要。

(责任编辑：操宏均)

【注释】 作者简介：叶良芳，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，浙江省人民检察院侦查监督处副处长(挂职)；李芳芳，浙江大学光华法学院博士研究生。

*本文系国家社会科学基金重点项目“风险社会视阈下刑事立法科学性研究”(16AFX009)和国家“2011计划司法文明协同创新中心”研究课题阶段性成果。

[1]假拍诱骗升级服务，是指伪装成真实客户到被害人淘宝店铺内下单，让被害人误以为自己经营的淘宝店铺产生真实订单。

[2]浙江省丽水市莲都区人民法院刑事判决书([2016]浙1102刑初803号)。

[3]上海市第二中级人民法院刑事判决书([2005]沪二中刑初字第36号)。

[4]《网络环境下，以非法占有为目的签订服务协议——成立诈骗罪还是合同诈骗罪？》，http://www.zhijiandoukou.com/mp/kbrvnif.html，最后访问日期：2017年5月24日。

[5]河南省郑州市中级人民法院刑事裁定书([2017]豫01刑终174号)。

[6]吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑事裁定书([2016]吉24刑终124号)。

[7]福建省厦门市中级人民法院刑事判决书([2016]闽02刑终683号)。

[8][德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第136页。

[9][德]克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第127页。

[10]许富仁：《合同诈骗罪的立法价值取向及其误区》，《湖北社会科学》2007年第3期。

[11]最高人民法院：《滨海县人民检察院诉刘必仲合同诈骗案》，《最高人民法院公报》2006年第2期。

[12]最高人民法院刑一庭至刑五庭：《中国刑事审判指导案例》(1999—2011)(第2册)，法律出版社2012年版，第476页。

[13]高铭暄、马克昌：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第56页。

[14]叶良芳：《法条何以会“竞合”？——一个概念上的澄清》，《法律科学》2014年第1期。

[15]赵秉志：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第239页。

[16]严军兴、肖胜喜：《新刑法释义》，中共中央党校出版社1997年版，第268页。

[17]黄京平：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第124页。

[18]李少平：《扰乱市场秩序犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第131页。

[19]许富仁：《合同诈骗罪的立法价值取向及其误区》，《湖北社会科学》2007年第3期。

[20][澳]汤姆•福雷斯特、佩里•莫里森：《计算机伦理学——计算机学中的警示与伦理困境》，陆成译，北京大学出版社2006年版，第10页。

[21][德]埃里克•希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版，第354页。

[22]参见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2016年版，第108页。

[23]叶良芳：《刑法司法解释的能与不能——基于网购仿真枪案和掏鸟窝案判决的思考》，《政法论丛》2016年第6期。

[24]梁根林：《解读刑事政策》，《刑事法评论》2002年第11期。

[25]卢建平：《作为“治道”的刑事政策》，《华东政法大学学报》2005年第4期。

[26]数据来源于北京师范大学社会治理与公共传播研究中心、民主与法制社联合发布的《电信网络诈骗治理研究报告(2016)》。

[27]关于徐玉玉案详细情况，参见《“徐玉玉案”主犯获无期宣判书全文曝光》，新浪网http://news.sina.com.cn/c/nd/2017-07-19/doc-ifyiakui9493098.shtml，最后访问日期：2017年10月10日。

[28]关于各司法机关针对电信网络诈骗从严、从快的具体举措及落实情况的报道不胜枚举，此处兹不赘述。

[29]以“浙江省首例淘宝代运营诈骗案”来看，一般而言，一个普通的刑事案件的一审判决最少需要半年时间，在案件有争议的情况下，时间可能会更长。该案定性合同诈骗罪还是诈骗罪存在争议，但案件开庭当天宣判，体现了“从快”的特点。案件被起诉人数较多，处罚较重，体现了“从严”。

[30][德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。

[31]周光权：《法条竞合的特殊关系研究》，《中国法学》2010年第3期。

[32][德]阿尔图•考夫曼、温弗里德•哈斯穆尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第284-285页。

[33]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第628页。

[34]王利明、崔建远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社2000年版，第218页。

[35]参见段丽荣：《合同诈骗罪的司法认定》，《中国检察官》2011年第11期。

[36]邱福军、王德育：《合同诈骗罪若干问题浅析》，载赵长青主编：《新世纪刑法新观念研究》，北京人民法院出版社2001年版，第394页。

[37]参见蔡刚毅：《析合同诈骗罪之合同》，载《刑法问题与争鸣》编委会：《刑法问题与争鸣》2001年第4辑，中国方正出版社2001年版，第404-405页。

[38]肖中华：《论合同诈骗罪认定中的若干问题》，《政法论丛》2002年第2期。

[39]参见陶信平、郭宝平：《合同诈骗罪之合同的再思考——性质、类型和形式》，《长安大学学报》(社会科学版)2010年第1期。

[40]最高人民法院刑一庭至刑五庭：《刑事审判参考》(2007年第5集)，法律出版社2008年版，第18-19页。

[41]同[12]，第404页。

[42]王家福等：《合同法》，中国社会科学院出版社1986年版，第17页。

[43]参见[苏]A. H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第48-49页。

[44]隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2003年版，第1页。

[45]莫洪宪、曹坚：《论合同诈骗罪的几个问题》，《中国刑事法杂志》2000年第5期。

[46]肖中华：《论合同诈骗罪认定中的若干问题》，《政法论坛》2002年第2期。

[47]范红旗：《合同诈骗罪解析——以法益的解释论为视角》，《政治与法律》2007年第4期。

[48]梅传强、胡江：《合同诈骗罪与诈骗罪界限的司法认定》，《法治研究》2011年第11期。

[49]康瑛：《以签订劳务合同为名骗取他人财物构成诈骗罪——石秋月诈骗案》，《人民法院报》2002年12月30日。

[50]湖南省高级人民法院刑事判决书([2005]湘高法刑二终字第59号)。

[51]最高人民法院刑一庭至刑五庭：《刑事审判参考》(2004年第4集)，法律出版社2005年版，第27-30页。“指导案例第308号”宋德明合同诈骗一案，就如何界定合同诈骗中“合同”的范围在论证过程中体现了上述主要观点。　

【期刊名称】《国家检察官学院学报》【期刊年份】 2017年 【期号】 6