作者：张翔 田伟

摘要: 刑法第301条聚众淫乱罪所制裁的三人以上自愿发生性关系的行为，涉及公民的性自主权。在人权条款的辐射下，性自主权可以落入宪法上的人身自由的保护范围。刑法聚众淫乱罪构成了对人身自由这一基本权利的限制。私密的多人性行为，没有破坏公共秩序，也未侵害其他公民的自由和权利，对其进行限制不具有正当的目的。公然实施的聚众淫乱行为，侵害了公共利益，将其规定为犯罪能够通过目的正当性的审查，是对性自主权适当且必要的限制，符合比例原则，具有宪法正当性。法官在审理案件时，有义务对刑法第301条作合宪性解释，不应将私密的多人性行为认定为聚众淫乱罪。

关键词: 聚众淫乱罪 性自主权 人身自由 比例原则 合宪性解释

2010年5月20日，江苏省南京市秦淮区人民法院对南京某大学原副教授马某等人"聚众淫乱案"做出一审判决，22名被告人均以聚众淫乱罪被追究刑事责任。其中，马某被判处有期徒刑三年六个月，其他21名被告人分别被判处免于刑事处罚到二年六个月有期徒刑不等。 [1]案件被广泛报道后引发了热议，首先是民众对案件判决和聚众淫乱罪本身的正当性提出了质疑， [2]进而学界对此也展开了激烈的争论，以社会学家李银河研究员为代表的一些学者主张废除聚众淫乱罪，但也有许多学者旗帜鲜明地反对取消这一罪名， [3]并对本案判决表示认同。 [4]

关于聚众淫乱罪，刑法学界的主流观点是认为只要行为人故意实施了聚众淫乱行为，就构成本罪，至于其淫乱活动是否公开并不予考虑。本案法官也强调，"聚众淫乱侵犯了公共秩序，无论是私密还是公共场所，都不影响对此类行为的认定"。 [5]但也有不同观点，例如张明楷教授认为，三个以上成年人基于同意所秘密实施的性行为，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。 [6]显然，对于聚众淫乱罪存在刑法教义学上的两种不同的解释，分歧非常明显。

需要注意的是，对聚众淫乱罪的解释，不仅是刑法规范体系内的问题，也是宪法上的基本权利问题。基本权利是笼罩一切法体系的客观价值秩序，解决聚众淫乱罪中的价值冲突也必须诉诸基本权利层面的论证。 [7]本文尝试从基本权利的角度对"副教授聚众淫乱案"判决的合宪性进行分析。在具体分析框架上，本文将使用审查基本权利限制的三阶段分析框架， [8]首先讨论刑法所制裁的聚众淫乱行为落入哪项基本权利的保护范围，其次论证刑法的聚众淫乱罪是否构成对该项基本权利的限制，最后运用比例原则对此限制的合宪性进行审查，论证其是否具备阻却违宪事由，最终就限制是否具有宪法正当性得出结论。

一、基本权利的保护范围

基本权利的保护范围，也就是基本权利的调整领域或规制范围。个人的行为只有在基本权利的保护范围内，才构成基本权利的行使，才受宪法保障。 [9]国家对落入基本权利保护范围的事项进行干预，才有可能产生基本权利限制的问题。如果三人以上自愿的性行为，并不落入宪法任何一项基本权利的保护范围，那么依据刑法第301条聚众淫乱罪对此类行为进行的处罚就不构成对基本权利的限制，刑法第301条和相关的判决就是合宪的。

三人以上自愿发生性关系等所谓的"聚众淫乱"行为， [10]实际上属于公民的性自由，是公民对其性自主权的行使。性自主权即公民自主决定其性活动的对象、方式、地点等的权利。欧爱民教授认为，"在我国性自由不可能成为一项法定权利，有关机关也从未将性自由纳入宪法保障的范围"， [11]因此聚众淫乱罪并不构成对公民权利和自由的干涉。在否认了性自由之后，欧教授进而从国家对婚姻家庭的保护义务出发，从制度性保障的角度论证了聚众淫乱罪的合宪性。这种观点值得商榷。首先，我国的法律并非不保护性自由权。如果认为法律不保护公民的性自由，那么刑法第236条强奸罪保护的法益是什么呢？进而，又应该如何理解强奸罪规定在刑法"侵犯公民人身权利、民主权利罪"这一章当中呢？对于强奸的概念，我国学界一般的界定是：违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为。 [12]这显然是对妇女性自主权的保护。所以，欧爱民教授至多只能讨论：对于个人的性自由权，出于保障婚姻家庭制度的理由，应在何种程度上进行限制，而不应该自始否认性自由受法律保护。实际上，如果性自由权不存在，现代婚姻制度的前提--婚姻自由--也就不存在了。

那么，宪法中并没有明确列举性自由权，是否意味着宪法不保护性自由权呢？宪法学上一般认为，宪法中的基本权利规定"只是列举了在历史上遭受国家权力侵害较多的重要的自由权利，并不意味着已然网罗和揭示了所有的人权"。 [13]在"国家尊重和保障人权"的条款进入宪法的规范背景下，仍坚持基本权利仅以宪法明确列举的为限，无疑是过于狭隘的观点。对于宪法没有明确列举的权利，可以通过两种方法来予以保护，一种方法是通过概括基本权利条款，比如在德国著名的艾尔弗思判决中，德国联邦宪法法院就将宪法并未明确列举的"出国旅行自由"纳入德国基本法第2条第1款的"一般行为自由"的保护范围，并赋予了"一般行为自由"以"兜底基本权利"的作用。 [14]另一种方式是对基本权利条款进行扩大的解释，宪法中的基本权利条款中充满了不确定法律概念，这就为宪法解释留下了巨大的解释和填充空间。这种做法是宪法解释中是普遍存在的，比如，美国联邦最高法院的斯卡利亚大法官曾举过这样一个例子：美国宪法第一修正案规定了言论和出版自由（the freedom of speech, or of the press），这个表述并没有列举出所有的表达交流的形式，比如信件，但这决不意味着信件是被禁止的。所以，言论和出版两个词实际上代表了整个一类的表达行为。 [15]

有鉴于此，不能简单地认为宪法文本中未明文列举的权利就不受保护。妥当的做法是在整个基本权利规范体系中，对各项基本权利的保护范围进行具体的解释；而且为了实现基本权利效力的最大化，还应该尽可能宽泛地加以解释，以避免个人的自由过早地被排除。回到本案，首先需要解决的问题就是，作为一项权利，如果公民的性自主权受宪法保护，那么应当落入哪项基本权利的保护范围？或者说，哪项基本权利包含了性自由权的内容？

（一）几种解释可能

1.人身自由

性自主权是公民自主决定其性活动的权利，其中必然包含着对自己身体的自由支配，因此首先会被考虑到的是人身自由。人身自由又称身体自由，其首要的含义是个人有人身自主权，不受他人的支配或者控制。 [16]但我们不能贸然做出人身自由包含性自由权的判断，而是要严格以宪法上的人身自由条款为中心进行宪法解释，考察我国宪法上的人身自由是否包含了性自由权。为说明问题，援引宪法第37条如下："中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。""任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。""禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。"对于这3款规定，一种最狭义的理解是认为后两款即是对人身自由内涵的具体化，人身自由就是公民不受非法逮捕、拘禁、搜查的权利。即使我们认为这种理解过于拘泥于文字的表面含义而不予采纳，并认为第2款和第3款只是对作为概括性规定的第1款内容的一种例示性的列举，人身自由的内容并不限于不受非法逮捕、拘禁、搜查，但我们仍必须承认这一条文是比较明确地将人身自由的核心内容指向免受公权力的非法逮捕、非法拘禁。从文义解释的角度，从37条三款之间的逻辑关系的角度，都很难认定人身自由包含了性自由。

从历史解释的角度看，人身自由条款也无法包含性自由权。我国1954年宪法规定人身自由，仅仅强调公民不受非法逮捕。1975、1978年宪法承继了54宪法的表述。 [17]1982年修改宪法时增加了有关人身自由的内容，将人身自由规定得"更加具体"、"更加切实和明确"，是"根据历史的经验和'文化大革命'的教训"。 [18]基于对文化大革命期间"红卫兵"、"造反派"任意非法拘禁公民、限制人身自由的沉痛历史的反思，为了使悲剧不再重演，所以对宪法人身自由条款做了补充规定。 [19]对历史上制宪者的意图以及历史上人身自由条款的规范内涵进行考察，都无法认为人身自由条款包含了对性自由的保护。

2.人格尊严

在德国宪法学中，人的尊严被认为是德国基本法的最高建构性原则， [20]具有巨大的解释空间，与人的尊严密切相关的人格的自由发展权包含着自我决定权的内容，个人的自我决定权当然也包含着对性生活的自我决定。但在我国宪法中很难直接援引这种宪法解释。我国宪法第38条规定："中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。"从此条文前后两句的紧密关联来看，我国宪法上的人格尊严的核心内容应该限定在禁止对公民的侮辱、诽谤和诬告陷害上。 [21]如果考察人格尊严条款的发生史，会发现其有着比37条人身自由条款更为明显的文革背景：在"十年浩劫"时期，肆虐的语言侮辱与精神摧残使许多公民人格扫地，毫无尊严，因此82年修宪时特别在基本权利篇章写入了人格尊严条款这一新的条文。 [22]由此，我们也面临与人身自由条款相同的问题，在对人格尊严条款进行文义解释和历史解释后，都很难使其保护范围涵盖性自由。

3.住宅自由、通信自由和通信秘密

在副教授聚众淫乱一案中，还涉及到了住宅自由（宪法第39条）以及通信自由和通信秘密（宪法第40条），本案当事人在酒店房间中聚众进行性行为，在设有加入限制的QQ群上约定聚会时间、地点等，也受到住宅自由以及通信自由和通信秘密的保护。 [23]但住宅自由和通信自由、通信秘密都并不直接保护性自由。认为这两项权利包含性自由的观点，显然偏离了宪法第39条和第40条的规范意旨。即使我们通过对住宅自由和通信秘密的解释推导出隐私权，并主张隐私权当然保护性隐私权，但这也只是性自由权的一个侧面，而不能包含决定性活动的对象和方式的自由。无论如何，不可能将性自由整体纳入住宅自由或者通信自由和通信秘密的保护范围。

（二）人权条款的辐射

在文义解释和历史解释的层面，性自由显然无法为人身自由和人格尊严所涵盖。但是，如果结合宪法第33条第3款"人权条款"进行目的解释，依然可以为性自由权的保护找到基本权利的依据。2004年宪法修正案将"国家尊重和保障人权"写入宪法，为整个宪法和整个基本权利体系带来了新的法解释上的可能性。作为我国宪法中基本权利的概括性条款，人权条款可以作为目的论解释的基础。人权概念天然隐含了一种价值追求，我们在宪法中写入"国家尊重和保障人权"，具有重构国家价值观的意义， [24]实际上是将人权作为一种整个国家的价值观注入宪法。而将人权条款作为基本权利新的价值基础，可以引导我们用这种价值去重新检视基本权利规范，对这些条款进行新的目的解释。人权条款入宪后，宪法中基本权利条款的价值背景发生了变化，对这些文革背景下制定的、含义非常局限的条款就有了重新进行目的解释的可能性，而解释的结果很可能就是对原条款保护范围的一种扩张，进而为我国宪法文本中未列举权利的保护提供规范依据。 [25]笔者认为，在人权条款的价值笼罩下，可以从人身自由条款中解释出性自由。

1.性自主权属于人权

尽管人权在内容上具有开放性和不确定性，但性自由无疑是属于人权范畴的。人权是人之为人的权利，而作为人的生物本能，性的权利当然是人权的一部分。有关性的权利，最具影响力的表述是《性权宣言》。1999年世界性学会在香港举行第14次世界性学会议，会议通过了这份宣言，其中列举了性自由权、性自主权等11项性的权利，并认为性权是一种"基本的、普世的人权"。 [26]尽管这份宣言并不具有法律效力，但它获得了广泛的关注和认同。而且，《性权宣言》是"根据国际人权文件的基本精神和价值原则制订的"，宣言中列举的11项性权利，都可以从《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》等国际人权文件中找到相应的根据或出处。 [27]我国已经签署了《公民权利与政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，对建基于这些公约的性的权利，在宪法解释中应该予以考虑。

2.性自主权落入人身自由的保护范围

人权条款入宪，给基本权利条款带来了进行新的目的解释的可能性。也可以说，"通过人权条款，宪法中的基本权利表明了自身的动机"，这种动机意味着基本权利要"以人权为指针，在最大程度上实现人权的要求"。 [28]人权中包含了性自主权，要求对性自主权加以保护，这也就成为了基本权利条款的动机。对于性自主权的保护，可以通过对既有的基本权利条款的解释来实现。这种方法在其他国家也多有使用，例如韩国宪法裁判所在2009年的一起违宪审查案件中，认定韩国刑法第304条因为侵害了男子的性自主权和隐私权而部分违宪，明确地将性自主权作为一项基本权利来保护。 [29]在我国台湾地区，大法官在释宪时援引和参考国际人权条约或相关文件，通过解释的方式将国际人权法的内容纳入宪法基本权利的保护范围，也已经多有尝试。 [30]

就我国宪法而言，在人权条款的辐射下，最可作为保护性自由依据的还是人身自由。固然，从历史经验出发，人身自由所主要防御的是国家非法的逮捕和拘禁，但如果从"人之为人所应当享有的权利"的角度思考，则可以认为，人身自由最原始、最基本的意义是个人的举止行动的自由，也就是个人支配自己的身体去做各种自己想做的事情而免于他人干预的自由，即所谓"身体自由"。从宪法解释的角度看，"免受非法逮捕和拘禁的自由"与"个人支配自己身体的自由"都可以落入"人身自由"的文义射程，但后者更多的是从人权是人之为人所应当享有的权利这一价值判断中导出的，而非单纯依据宪法第37条的文义得出的解释可能性。在基本权利保护范围的确定上，这种通过目的解释的扩充也合乎基本权利保障最大化的原理，正如生命权的保护范围当然包括呼吸的权利、吃饭的权利一样， [31]"个人支配自己身体的权利"当然也包含性自主权。总结一下，在基本权利的保护范围这个步骤，可以得出的结论是：在人权条款的辐射下，性自主权落入宪法第37条人身自由的保护范围。

二、基本权利的限制

性自主权受到人身自由的保护，接下来需要考虑的问题便是，刑法上的聚众淫乱罪是否构成了对人身自由这项基本权利的限制。传统上，国家对基本权利的限制要求具备目的性、直接性、法效性、强制性和高权性五个要素。随着现代国家职能的扩张，上述判断标准有所放松，限制概念不断扩张。 [32]

但即便依据传统的认定标准，此处国家也明显构成了对基本权利的限制。首先，国家的立法活动将三人以上自愿发生性关系等行为纳入犯罪圈，特意规定聚众淫乱罪，以刑罚制裁此类行为，无疑构成了非常严厉的限制。而且，在具体案件中，法官已经按照这一罪名对马某等人量刑处罚，国家的司法活动对公民的基本权利也进行了直接的限制。

三、基本权利限制的合宪性论证

如果国家的行为构成了对基本权利的限制，就需要对此限制进行合宪性论证，以检验这种限制是否具有宪法上的正当性。如果是不合宪的限制，那么就构成了对基本权利的侵害。

对基本权利的合宪限制，首先要符合形式要件，即法律保留原则；其次要符合实质要件，主要是比例原则。简单地讲，法律保留原则是指对基本权利的限制，只能通过法律进行。此处的"法律"指的是狭义上的法律，即由全国人大和全国人大常委会制定的法律。本案中，聚众淫乱罪的适用依据是刑法，从而本案中对基本权利的限制就是符合法律保留原则的，因此，在这一点上不必展开。

比例原则的分析是对基本权利限制的合宪性审查过程中非常重要的一个步骤，这一原则一般包括三个部分，适当性原则、必要性原则和狭义比例原则，在适当性原则之前，还需要对限制行为所欲达成的目的的正当性进行审查。所谓目的正当性，是指国家对基本权利的限制必须是为了追求正当的目的；适当性原则是指法律所采取的限制性手段，必须能够促成其所追求的目的；必要性原则要求在多种可能的适当手段中，选择最温和、对被限制对象干预最小的手段；狭义比例原则要求手段所追求的目标（某种公益的实现或者增进）大于对基本权利造成的损害或者不利益。 [33]

（一）目的正当性

目的正当性要求立法者不能为了追求一个违宪的目的而对基本权利做出限制，申言之，刑法第301条聚众淫乱罪对公民性自由、人身自由的限制，必须符合我国宪法所预设的、所允许的基本权利的限制目的，才具有正当性。我国宪法第51条是对基本权利的概括限制条款，第51条规定："中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。"亦即刑法对聚众淫乱行为加以制裁，必须是因为这种行为损害了国家的、社会的、集体的利益或者其他公民的合法的自由和权利。这就需要我们对聚众淫乱罪所希望保护的法益进行细致的分析。

1.公共秩序与交往规则

聚众淫乱罪规定在《刑法》第六章"妨害社会管理秩序罪"第一节"扰乱公共秩序罪"中，这其实已经透露出立法者的意志。刑法学者也认为，聚众淫乱罪的犯罪客体是公共秩序， [34]或者表述为"以公共生活规则来维持的公共生活的健康生活状态"。 [35]有学者还注意到："司法实践中，人们常感到对本罪的犯罪客体不好理解，认为这类行为若发生在光天化日之下，公然进行淫乱活动，这时的犯罪客体是公共秩序比较容易理解，因为这种行为的公开性，足以引起一般人的羞耻感情，引起人们的憎恶。而实践中，聚众淫乱活动却多以暗地进行并且是互相自愿的形式为常见，对于这种行为，人们往往认为其并未干涉他人自由、影响他人正常生活，因此，很难理解为破坏了公共秩序。" [36]

作为回应，这些学者对公共秩序的概念进行了解释，他们认为："公共秩序一方面包括公共场所的秩序，另一方面还应包括人们在日常交往中所应共同遵守的生活规则。其中，前者由纪律规则调整，是相对具体的；后者则由交往规则调整，是相对抽象的"。"任何违反公共生活规则的行为都是对公共秩序的破坏"，聚众淫乱行为违反了社会公共生活中的交往规则，从这个角度讲，破坏了公共秩序。 [37]这里将聚众淫乱罪的犯罪客体"公共秩序"区分为"公共场所的秩序（纪律规则）"和"日常交往中的共同生活规则（交往规则）"，认为公然进行的聚众淫乱行为，违反了纪律规则，扰乱了公共场所的秩序，构成了对公共秩序的破坏。这确实是比较明显的，不存在疑问。

但是，认为私密进行的多人性行为，违反了交往规则，进而构成了对公共秩序的破坏，这种论证似乎存在问题。公共场所具有公开性，出现在公共场所的人是不特定的，因此维护公共场所秩序的纪律规则对于所有人都是一致的，每一个人都必须遵守。然而，维系人们日常联系的交往规则却并非如此。对于社会大众而言，确实可能已经形成了一套共同的生活规则，"这种规则和秩序不仅由统治阶级所确立，而且由传统的社会公德所维系"， [38]人们通过遵守这些规则来处理人际关系，进而维系社会公共生活的稳定状态。但是，整个社会通行的交往规则并不能排斥少数人、小群体之间特殊交往规则的存在。人类社会的发展，不能依靠把一切个性都磨成一律，也不应该追求所有行为规范的绝对一致，而要"容许不同的人过不同的生活"。 [39]交往规则建立在人际交往的基础上，而参与交往的人可以被特定，只要这些特定的参与交往的人都认同某种交往规则，就应当允许这种规则的存在，即便它并不符合社会整体的共同交往规则。例如，人们在交往中普遍接受了礼貌待人的规则，但在熟人之间这一规则却并不一定适用，有时貌似无礼甚至粗鲁的举动，反而正是关系亲昵的表现，接受者也并不会恼怒。（比如，可以观察到，在北京的年轻人之间会经常使用"傻X"、"你丫"之类粗鲁的语言，而这却往往说明双方关系极为亲密。）

在有关性活动的规则上也是一样，社会可能已经存在一整套关于性活动的规则，这套规则排斥多人性行为；但对于性关系的当事人而言，"所谓社会的性道德已经被转化为个人与个人之间的权利关系（个人当然也可以组织起来）"。 [40]自愿参加多人性活动的人，首先在价值观上认同了这种行为，社会整体与接受了多人性行为、接受了"换偶"行为的特定群体之间，在性方面的交往规则明显是不同的。某个群体之间的交往活动，适用那个群体成员所一致认同的交往规则并无问题，因此，对于接受了所谓"聚众淫乱"行为的群体来说，违反交往规则的说法并不能成立，换言之，私密的多人性行为不构成对公共秩序的破坏。

综上所述，公然进行的聚众淫乱行为，破坏了公共秩序，对此进行限制，具有维护公共秩序、保护公共利益的正当目的；但是，自愿且私密进行的多人性活动，并不违反交往规则，不构成对公共秩序的侵害，对这种行为进行限制不具有保护公共利益的目的。

2.其他公民的自由和权利

也有学者认为，刑法规定聚众淫乱罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。 [41]成年人享有性自由，即便性活动的参与者希望或者不反对别人观览其性行为，每个公民对于自己是否愿意目睹他人的性活动也享有自我决定的自由。而性是一件私密的事情，这是社会业已形成的性风俗，对于普通人而言，并不愿意在不知情的情况下在公众场所看到这种行为。因此，以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为，就侵害了公众对性的感情。这实际上是将处罚聚众淫乱罪的正当性建立在保护不愿意看的人的自由上，也就是宪法第51条中的"其他公民的自由和权利"。如果认为聚众淫乱罪保护的法益是其他公民的自由和权利，那么"三个以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，不属于刑法规定的聚众淫乱行为"。 [42]

综上，可以得出结论：对于公然实施的聚众淫乱行为进行处罚，当然具有维护公共秩序，或者保护其他公民的自由和权利的目的，这些目的是正当的；而对于三个以上成年人自愿、秘密实施的性行为，所谓对其进行限制的正当目的并不存在。（此外，除了保护不愿意看的人的自由外，需要保护的还有性发育尚未健全的青少年。 [43]青少年心智还不成熟，他们参加或者目睹这样的行为，即便是自愿的，也有可能受到生理和心理上的伤害。正是为了保护青少年的健康成长，刑法第301条第2款规定"引诱未成年人参加聚众淫乱活动的"从重处罚。）

3.婚姻家庭

我国宪法第49条规定"婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护"。虽然实际上聚众淫乱行为的参与者并不一定处于婚姻关系之中，但应当承认，这种行为本身是有可能与婚姻家庭产生联系的。欧爱民教授就认为，我国宪法已经将婚姻家庭纳入制度性保障的范围，而聚众淫乱行为严重损害了婚姻家庭的核心功能，因此聚众淫乱罪为维护婚姻家庭制度所必需，是合宪的。 [44]的确，依据宪法第49条，国家对婚姻家庭负有保护义务，婚姻法上也规定了夫妻之间的忠实义务，但由此即认为聚众淫乱行为（无论是否公开），构成了对婚姻家庭的破坏，而作为国家保护义务的履行，对其予以制裁就具有正当性，恐怕并不具有足够的说服力。

如果我们认为刑法聚众淫乱罪的目的之一是通过制裁聚众淫乱行为在客观上为婚姻家庭提供保护，那么首先就必须区分这种行为的参与者是否已婚，只对已婚者进行处罚，这在立法和实践中都是比较棘手的。其次，即便参与者已经结婚，也并不意味着就应当出于保护婚姻家庭的目的对此进行制裁。在逻辑上，有配偶者参加多人性活动，可具体分为以下几种情况：第一，夫妻双方同时自愿参与， [45]或者一方参与，另一方对此表示同意。在这种情况下，配偶之间互相放弃了要求对方在性关系上保持忠贞的权利，也就不能认为这种行为构成了对忠实义务的违反；既然不构成对忠实义务的违反，那么保护婚姻家庭的目的实际上也并不存在。第二，夫妻一方主动参与，另一方被胁迫、被欺骗参加，这可能构成强奸罪、强制猥亵妇女罪等其他犯罪，不属于此处讨论的问题。第三，夫妻一方参与，另一方对此并不知情，这时涉及到了违反婚姻关系中的忠实义务的问题。但是，这里首先涉及的是通奸的问题，然后才是聚众淫乱的问题。在此种情况下，如果我们为了保护婚姻家庭而处罚聚众淫乱行为，那么实际上着眼点并不在于聚众淫乱本身，而是因为在参加这种行为的人当中有人违背了婚姻上的忠实义务。但鉴于我国刑法已经将通奸行为非罪化，也即意味着我们不再用刑罚手段处罚通奸以保护婚姻家庭，那么，再将处罚聚众淫乱行为的正当性建立在保护婚姻家庭上，就是讲不通的。刑法不处罚通奸，已经斩断了处罚聚众淫乱与保护婚姻家庭二者之间的逻辑关联。至此，我们的结论是：对处于婚姻关系中的人参与多人性活动--无论属于上述哪一种情形--进行限制，都无法与保护婚姻家庭这个目的连接起来。

4.刑法的功能

从刑法的功能这个角度进行分析，并不是要论证在刑法上设立聚众淫乱罪能否或者如何实现维护公共秩序、保护其他公民的自由和权利这个目的，这属于对手段适当性的分析。这里的讨论，是为了回答一个刑法问题--"犯罪的法律本质是对法益的侵害。刑法的目的和任务是保护法益"， [46]但聚众淫乱罪属于刑法上的"无被害人犯罪"，并不对法益产生侵害或危险，从这个角度，聚众淫乱罪并不符合犯罪的本质特征。 [47]那么，刑法处罚聚众淫乱行为的根据何在呢？

所谓刑法处罚聚众淫乱行为的根据，或者说聚众淫乱罪的犯罪客体、聚众淫乱罪保护的法益，实际上就是此处所讨论的限制的目的。对于这一问题，日本刑法学上关于公然猥亵罪等针对风俗的犯罪的争论足资借鉴。 [48]而引述日本刑法学上有关刑法的任务与功能的学说变迁，并结合这些理论对聚众淫乱罪进行分析，不仅可以回答上述刑法问题，也有助于我们更深入地思考限制聚众淫乱行为的目的到底应该是什么。 [49]

日本刑法学传统的道德主义观点认为，国家或者刑法具有防止社会的性道德混乱或者退化的任务。 [50]按照这种观点，尽管聚众淫乱行为可能基于参与者的自愿，在私下隐蔽地进行，对构成社会的个人没有造成任何侵害，没有侵犯个人的、明确的、实体的法益，但法律仍有责任充当防止道德颓废的临床医生，用刑法矫正这种行为。我国一些学者认为聚众淫乱罪的犯罪客体是"社会的良风美俗"， [51]就是这种道德主义刑法观的写照。但是，如果用刑法对聚众淫乱行为加以调整，"其目的不在于保护法益，而仅仅在于维护社会中的传统的、要求较高的性道德体系。这种性道德体系属于'应当为善'的道德体系，不是法律更不是刑法所能够承担的职责"。 [52]"法律不是养成道德英雄主义的地方，那'是家庭、教堂和其他性格养成机构的工作'"。 [53]所谓的道德主义是法律父爱主义的滥用， [54]也是法律万能论在作祟。实际上，我们根本不可能通过法律的力量彻底清除聚众淫乱行为，或者清除任何一种犯罪。这也就是说，所谓的保护性道德（或者说维护"交往规则"），并不是刑法的任务，不能构成以刑罚对某种行为进行限制的目的。

现在多数日本学者认为，即便性道德混乱已成事实，但这也不是国家或者法律方面的问题。刑法的干预根据，必须从对他人利益的侵害中求得，也就是"侵害原理"。 [55]将这一原理适用于日本刑法上针对风俗的犯罪，就会认为，公然猥亵罪"不是为了维持性的道义观念，防治社会道德的颓废，而是保护现实社会生活中已经形成的性风俗"。 [56]适用于我国刑法上的聚众淫乱罪，就会认为，处罚聚众淫乱行为的根据也必须从侵害原则中来寻求，亦即只有在这种行为侵害了其他公民的自由和权利时--侵犯了不愿意看的人的自由、侵害了青少年--才构成犯罪。

这也呼应了上文中对于限制目的的讨论，从刑法的功能的角度来看，结论也是一致的：公开的聚众淫乱行为，侵犯了法益（其他公民的自由和权利），应当规定为犯罪；而私密的多人自愿参加的性活动，没有侵害他人，没有侵害法益，不能认定为犯罪。

通过以上四个方面的论证，可以发现，作为性自主权的行使，私下和公然进行的多人性行为，在限制的目的上并不相同。私密的多人性活动，并不构成对社会公共生活中交往规则的违反和对公共秩序的破坏，没有侵害其他公民的自由和权利，通过对其限制以保护婚姻家庭的目的也不成立。因此，对于三个以上成年人自愿、私密进行的性活动，并不存在对其进行限制的正当目的。既然限制不具有正当的目的，合宪性分析的过程也就可以至此终结。结论是：在副教授聚众淫乱一案中，法院适用刑法第301条，对私密进行的多人性行为进行处罚，其判决是违宪的。

（二）适当性原则

然而，本文还希望继续讨论，对公然进行的聚众淫乱行为进行处罚是否是合宪的，也就是对刑法第301条整体上的合宪性进行分析。通过前面的论证，我们可以看出，公然进行的聚众淫乱行为，违反了社会公共秩序，侵害了其他公民的自由和权利。宪法对于这些价值的保护，就成为刑法聚众淫乱罪对人身自由进行限制的正当目的。接下来需要分析的是，对公然的聚众淫乱行为的刑法处罚手段是否符合适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。

适当性原则要求国家对聚众淫乱行为的限制手段能够促成上文所讨论的维护公共秩序、保护其他公民的自由和权利等目的的实现。总体上，适当性原则并不要求手段能够完全达成目的，只要其能促成目的的实现即可。 [57]对于公然进行的聚众淫乱活动进行刑法处罚，显然可以达到维护公共秩序和保护他人权利的目的，因此此限制手段是合乎适当性原则的。

（三）必要性原则

必要性原则又称最小侵害原则，要求公权力在都能达到效果的若干手段中，选择对基本权利限制最小的一个。也就是说，即便立法者选择了最严厉的限制手段，将公然实施的聚众淫乱行为规定为犯罪，而通过刑罚确实也能够实现限制的目的，但还必须证明不存在其他相同有效而对当事人侵害更小的手段，聚众淫乱罪才具有合宪性。

首先，公然实施的聚众淫乱行为，其主观恶性和社会危害性都很大，三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为，对于不想看但却目睹这种行为的人，可能会在情感上、心理上甚至生理上造成严重的伤害，也影响了整个社会共同体正常的生活秩序。这种行为侵犯了其他公民的自由和权利，也构成了对公共秩序的破坏，有可能带来严重的后果，将此规定为犯罪，普遍是可以接受的。而且，考察其他国家和地区的立法例，对于公然猥亵等行为，大多都规定为犯罪。 [58]

其次，立法者对于限制手段的选择，是有自觉的。《治安管理处罚法》第69条规定，对参与聚众淫乱活动的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。 [59]而刑法第301条规定，聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。显然，在立法者看来，对聚众淫乱活动的首要分子或者多次参加聚众淫乱者，仅予以行政处罚是不够的，必须用刑罚的手段加以惩处才能实现其立法目的。换言之，立法者认为只有通过刑罚才能有效实现限制的目的，不存在其他"相同有效性"的手段。这种分层次的限制手段，也为通过刑罚制裁组织、指挥、策划或者多次参加公开的多人性活动者，在必要性方面提供了支持。

第三，对于聚众淫乱罪立法史的考察。聚众淫乱罪实际上是"苍蝇飞进论"的产物， [60]聚众淫乱等"腐朽的东西"被看做改革开放打开窗户后"飞进来的几只苍蝇"，必须坚决打击。1979年制定刑法时并未规定聚众淫乱罪，1984年"严打"期间，最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定："聚众进行淫乱活动（包括聚众奸宿）危害严重的主犯、教唆犯和其他流氓成性、屡教不改者"属于"其他流氓活动"，情节恶劣，构成流氓罪。 [61]1997年修订刑法时，鉴于流氓罪规定比较笼统，实际执行中定罪的随意性较大，因此将这一"口袋罪"分解为四条具体规定，最终形成了现行刑法第301条聚众淫乱罪。 [62]由此可见，聚众淫乱罪的设立，实际上是对于流氓罪的一种修正，具有一定的历史正当性。

进行聚众淫乱活动，虽然属于性自主权的行使，但性自由毕竟只是人身自由的"外围"部分。作为对基本权利"外围"部分的限制，在是否最小干预的审查强度方面，自然要比针对人身自由"核心"部分（不受非法逮捕、非法拘禁）的限制更为宽松。因此，综上所述，对公然实施的聚众淫乱行为进行刑法制裁，是必要的，不存在其他对当事人影响更小的手段。

（四）狭义比例原则

狭义比例原则是一种利益衡量，它要求通过限制基本权利所实现的公益大于对基本权利造成的损害。公然实施的聚众淫乱行为具有严重的主观恶性和社会危害性，以刑罚的方式对这种行为进行限制，保护了其他公民的自由和权利，维护了公共秩序，所获得的对公共利益的保护，要大于对极少数人的性自主权造成的损害，亦即聚众淫乱罪符合狭义比例原则。

至此，我们完成了整个比例原则的分析，最终得出结论：将公然实施的聚众淫乱活动规定为犯罪，是为了追求正当的目的，也是适当的、侵害最小的手段，符合狭义比例原则，这种限制具有宪法上的正当性；而对于纯粹私密的三人以上自愿实施性行为等活动进行刑罚制裁，不具有正当的目的，是违宪的。

四、比较法的分析

通过比例原则的分析，我们认为，对多人性活动的限制，必须首先将这种行为区分为公开和私密两种情形，并只对前者进行制裁，才是合宪的做法。这种解释的正确性，还可以通过比较刑法上的考察来证成。《日本刑法典》第174条公然猥亵罪规定"公然实施猥亵行为的，处六个月以下惩役或者三十万元以下罚金、拘留或者科料"。 [63]《韩国刑法典》第22章"妨害风化罪"第245条规定了公然淫秽罪，"公然进行淫秽行为的，处一年以下劳役、四十万以下罚金、拘留或者科料"。 [64]我国台湾地区刑法第234条也规定了公然猥亵罪，"意图供人观览，公然为猥亵之行为者，处一年以下有期徒刑、拘役或者三千元以下罚金"。而《德国刑法典》在第183条惩处露阴行为，该条第1款规定"男子以暴露生殖器行为干扰他人的，处1年以下自由刑或罚金刑"，第183条a（激起公愤）规定对第183条未规定刑罚的"公开地实施性行为，故意地或者明知地引起公众厌恶"的行为，处1年以下自由刑或罚金刑。 [65]考察这些立法例，其认定犯罪行为的"无价值"，着眼点都在于"公然"，即是否公开地实施猥亵行为，而实施行为的人数则在所不论；而按照大多数学者对我国刑法聚众淫乱罪的解释，其着眼点在于"众"，只要是三人以上实施性行为就达到了立法者眼中"无价值"行为的判断标准，就构成犯罪，而不考虑行为是公开或是私密。这些比较法的资源，支持了本文的结论，亦即刑法制裁的，只能限于公然的聚众淫乱行为。

实际上，通过与其他国家和地区刑法的比较，我们还可以发现我国刑法聚众淫乱罪在立法逻辑上的一些不足。例如，根据现行刑法的规定，"两人在公共场所自愿发生性交或者裸露身体，或者一人故意在公共场所裸露身体，使众人有目共睹的行为，属于法无明文规定的公然猥亵，不成立犯罪"。 [66]而三人以上秘密实施性行为，尽管不打扰到任何人，但却构成聚众淫乱罪。两人在公园等公共场所进行性活动，其社会危害性无疑要比三人在家实施性行为更大，但对社会危害重者不构成犯罪，轻者却要受到刑事处罚，这显然是非常荒谬的。 [67]又比如，三人以上不涉及金钱关系实施性行为，构成了聚众淫乱罪；但多人参加的卖淫嫖娼行为，例如多名妇女同时向行为人卖淫，有学者却认为不符合聚众淫乱罪的构成特征，只能给予治安管理处罚。 [68]这种见解，恐怕也让人难以信服。

五、结论的应用：法官的合宪性解释义务

本文的结论是，将私密的多人性活动认定为聚众淫乱罪，不具有宪法正当性，亦即"南京副教授聚众淫乱案"的判决违宪。但我国目前并无违宪审查之实践，本文的结论如何应用，就成为一个问题。

没有违宪审查意义上的宪法司法化，并不意味着本文的讨论都是空谈，宪法的精神就无法影响刑法的解释。这是因为，在普通的法律案件审理中，法官也负有对法律作"合宪性解释"的义务，有将宪法的精神藉由法律解释贯彻于法体系中的义务。 [69]这种义务的一个重要方面，就是当法律条文存在多种解释可能性时，"在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者"。 [70]具体地讲，当刑法中的聚众淫乱罪有"公开和私密都入罪"与"只有公开才入罪"这两种解释可能性时，法官有义务选择合宪的那一种，通过上文的论证，就是将刑法第301条解释为：只有公开实施聚众淫乱行为才构成聚众淫乱罪。合宪性解释在此时是解决解释冲突的一种方法。 [71]

法官不仅有对法律作合宪性解释的义务，在审理具体案件时，即便对于公开的聚众淫乱行为，也要充分考量基本权利的价值，谨慎地做出限制。根据上文的分析，公然的聚众淫乱行为，在本质上构成了公民的性自主权和其他公民的权利之间的冲突。在刑法中规定聚众淫乱罪，是国家通过刑事立法的方式对这种冲突做出了决断，属于基本权利冲突的抽象解决模式。而在司法过程中，法官也有义务在裁判时纳入基本权利的考量，进行基本权利冲突的衡量。 [72]举一个案例说明，广西钦州法院曾在1999年审理一起四男一女同睡在楼顶平台上并发生性关系的案件，并对其中的首要分子以聚众淫乱罪判处有期徒刑两年。 [73]这个判决是没有问题的，这里想说的是，如果这个楼顶确实没有被不特定人目睹的可能性，那么即便楼顶是露天场所，对于被告行为公开性的认定，也需要慎重考虑； [74]如果确如被告人所辩称的，其"只是想和女方搞性关系，发生性关系后，自己到另一边睡，并没有安排其他人去搞性关系"，那么对其是否起到了组织、指挥、策划的作用，是否构成首要分子，也要慎重判断。聚众进行性行为，是行使基本权利的行为，即便对他人的权利造成了侵害，符合了聚众淫乱罪的构成要件，对其判处刑罚也需要持一种谨慎的态度。

不仅法官有这样的义务，一切公权力机关在面对这种多人性活动时都有义务贯彻宪法的精神，按照合宪的方式理解聚众淫乱罪。2010年3月，一段涉及多人的不雅视频在网络上疯传，视频的女性当事人系广东东莞一所职业技术学校的学生，视频流传开后，女生家长报警，但之后当地警方却以聚众淫乱罪对该女生刑事拘留25天，检察院也提起了公诉。 [75]这位女生与多位男性在私下发生性关系，只要是自愿的，那就是在行使性自主权，即便他们将此拍摄下来，也不构成对任何人的侵害。视频被人发布到网络上，实际上是对这位女生的隐私权造成了侵害。但是，当地警方不仅没有为受害人提供保护，还将其刑事拘留，这种对聚众淫乱罪的理解，显然有悖于宪法的精神。

注释:

[1] 参见《南京"副教授聚众淫乱案"一审宣判》，载http://news.xinhuanet.com/legal/2010-05/20/c_12123832.htm，2011年5月26日访问。

[2] 北京师范大学刑事法律科学研究院进行的一项在线调查显示（自2010年4月9日至2011年5月26日，共有12356人参与投票），支持对马某以聚众淫乱罪起诉的比例为50.03%，反对的占到49.68%，认为不好说的占0.29%。参见京师刑事法治网http://www.criminallawbnu.cn/criminal/poll/pollresult.asp?view=Y&pollid=12，2011年5月26日访问。另据中国人民大学潘绥铭教授此前的调查，在2006年18-61岁的中国总人口中，38.5%的人认为聚众淫乱行为不是犯罪，58%的人认为现行刑法对此处罚过重。潘教授还特意指出，对这一结论，社会各个阶层的态度基本是一致的。参见潘绥铭：《聚众淫乱罪不合民意》，载潘绥铭博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_4dd47e5a0100hjpm.html，2011年5月26日访问。

[3] 参见李银河：《建议取消聚众淫乱罪》，载李银河博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hdz0.html ?tj=1，2011年5月26日访问。关于聚众淫乱罪存废之争，可参见《法治资讯》2010年第4期。

[4] 参见《多位法学专家认同南京聚众淫乱罪审判结果》，载http://news.xinhuanet.com/legal/2010-05/20/c_12123846.htm，2011年5月26日访问。

[5] 同注①。

[6] 张明楷：《刑法》（第三版），法律出版社2007年版，第776页。

[7] 对此问题，已经有学者从宪法学的角度进行了分析，参见欧爱民：《聚众淫乱罪的合宪性分析--以制度性保障理论为视角》，载《法商研究》2011年第1期，第36-41页。但笔者对于欧爱民教授的结论与论证，均持不同意见，详见后述。

[8] Pieroth/Schlink, Grundrechte. Staatsrecht Ⅱ, 25. Aufl, 2009, S.3; 另参见张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，载《法学家》2008年第1期，第136-137页。

[9] Pieroth/Schlink, a.a.O. S.54.

[10] 刑法第301 条第1款规定：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据刑法学对此罪名的解释：所谓"众"，是指三人以上；所谓"淫乱活动"，主要是指性交行为，即群奸群宿，还包括手淫、口淫、鸡奸等其他刺激、兴奋、满足性欲的行为；此外，参与者应当是自愿的。参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第四版），法律出版社2009年版，第473页；张明楷：《刑法》（第三版），法律出版社2007年版，第776页。

[11] 欧爱民：《聚众淫乱罪的合宪性分析--以制度性保障理论为视角》，载《法商研究》2011年第1期，第37页。

[12] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第525页；王作富主编：《刑法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第518页。

[13]【日】芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第103页。德国联邦宪法法院也持同样的观点，参见BVerfGE 6,32/37.而美国宪法第9修正案关于"未列举权利"的规定，也有着类似的内涵。

[14] BVerfGE 6,32/36.

[15] Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University Press,1997,p37-38.

[16] 许崇德主编：《中国宪法》（第四版），中国人民大学出版社2010年版，第320页。

[17] 1954年宪法第89条：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。1975年宪法第28条第2款：公民的人身自由和住宅不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者公安机关批准，不受逮捕。1978年宪法第47条：公民的人身自由和住宅不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准并由公安机关执行，不受逮捕。

[18] 参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》（1982年11月26日在第五届全国人民代表大会第五次会议上），载《全国人民代表大会常务委员会公报》1982年第5号，第8页。

[19] 参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第795-796页。

[20] Günter Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, A?R1956, S.119.

[21] 我国学者虽然也肯认了人格尊严的宪法基础性价值原理地位，但另一方面仍继续将其解释为"一项个别性权利"，类似于宪法上的人格权。参见林来梵：《人的尊严与人格尊严--兼论中国宪法第38条的解释方案》，载《浙江社会科学》2008年第3期，第53页。

[22] 参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》（1982年11月26日在第五届全国人民代表大会第五次会议上），载《全国人民代表大会常务委员会公报》1982年第5号，第8页；许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第795-796页。

[23] 事实上，正是这种隐蔽性造成了对聚众淫乱罪调查取证的困难，故而这一罪名自设立以来很少出现在司法实践中。

[24] 参见韩大元：《宪法文本中"人权条款"的规范分析》，载《法学家》2004年第4期，第10页。

[25] 参见韩大元主编：《宪法学》，高等教育出版社2006年版，第135-137页（张翔撰写部分）。

[26]《性权宣言》（Declaration of Sexual Rights），载http://www.sexology.it/declaration_sexual_rights.html，2010年5月26日访问。

[27] 赵合俊：《性权与人权--从〈性权宣言〉说起》，载《环球法律评论》2002年春季号，第100页。

[28] 张龑：《论人权与基本权利的关系--以德国法和一般法学理论为背景》，载《法学家》2010年第6期，第17、27页。

[29] 该案判决中写到：刑法系争条款规定禁止"以约为婚姻之欺诈手段引诱性非淫荡的女子而与其发生性关系"，违反了禁止过度侵害原则（比例原则），从而构成了对男性性自主权、隐私权的侵害。参见韩大元主编：《中国宪法事例研究（第5卷）》，法律出版社2010年版，第275页（柳建龙、孙汉基编译）。

[30] 参见张文贞：《宪法与国际人权法的汇流》，载廖福特主编：《宪法解释之理论与实务（第六辑）》（上册），台湾中央研究院法律学研究所筹备处2009年版，第253页。

[31] Pieroth/Schlink, a.a.O,S.55.

[32] Vgl. Albert Bleckmann, StaatsrechtⅡ, 3. Aufl, 1989, S.336f.

[33] Pieroth/Schlink,a.a.O.S.68f.

[34] 赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第451页；陈兴良主编：《罪名指南》（第二版）（下册），中国人民大学出版社2008年版，第109页。

[35] 王作富主编：《刑法分则实务研究》（第三版）（中），中国方正出版社2007年版，第1327页。

[36] 赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第451页。

[37] 赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第451页。

[38] 陈兴良主编：《罪名指南》（第二版）（下册），中国人民大学出版社2008年版，第109页。

[39]【英】约翰o密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第75页。

[40] 潘绥铭：《性的人权道德》，载《甘肃理论学刊》2008年第4期，第88页。

[41] 参见张明楷：《刑法》（第三版），法律出版社2007年版，第776页。

[42] 张明楷：《刑法》（第三版），法律出版社2007年版，第776页。

[43]【日】西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王绍武译，中国人民大学出版社2007年版，第304页。

[44] 参见欧爱民：《聚众淫乱罪的合宪性分析--以制度性保障理论为视角》，载《法商研究》2011年第1期。，第40页。

[45] 例如人们俗称的"换妻"、"换偶"活动。实际上，在本案被告中即有两对夫妻，参见《南京副教授被认定聚众淫乱和所谓"换妻"无关》，载http://news.xinhuanet.com/legal/2010-05/21/c_12126001.htm，2010年5月26日访问。

[46] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第134页。

[47] 参见黄京平、陈鹏展：《无被害人犯罪非犯罪化研究》，载《江海学刊》2006年第4期，第138页；亦可参见蔡曦蕾：《论聚众淫乱罪》，中山大学2008年硕士论文，第30-33页。

[48]《日本刑法典》第二十二章"猥亵、奸淫和重婚罪"中规定了公然猥亵罪、散布猥亵物等罪，在刑法学中，认为此二者是针对风俗的犯罪，属于针对社会性法益的犯罪。参见【日】西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王绍武译，中国人民大学出版社2007年版，第303-309页。

[49] 在某个问题进入到宪法层面的论证以前，部门法学者往往已经就此问题积累了较多的讨论，这些讨论对于宪法学者进行合宪性分析--在此处即为理解和分析限制基本权利的目的--具有极为重要的参考和借鉴价值。

[50] 黎宏：《日本刑法精义》（第二版），法律出版社2008年版，第509页。

[51] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第618页；王作富主编：《刑法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第615页。

[52] 黄京平、陈鹏展：《无被害人犯罪非犯罪化研究》，载《江海学刊》2006年第4期，第138页。

[53] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社2006年版，第163页。

[54] 参见孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》2006年第1期，第56页。

[55] 黎宏：《日本刑法精义》（第二版），法律出版社2008年版，第509页。

[56]【日】大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第470页。

[57] Vgl.Pieroth/Schlink,a.a.O.S.68.

[58] 详见后述"四、比较法的分析"。

[59] 本文的结论也适用于对《治安管理处罚法》第69条的解释，即该条中"参与聚众淫乱活动"应当解释为参与公然实施的聚众淫乱活动。

[60] 姜涛：《刑法中的聚众淫乱罪该向何处去》，载《法学》2010年第6期，第7页。

[61]《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（[84]法研字第13号），1984年11月2日。该解答已废止。

[62] 参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》（1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上），载《全国人民代表大会常务委员会公报》1997年第2号，第224页。

[63]《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第67页。

[64]《韩国刑法典及单行刑法》，【韩】金永哲译，中国人民大学出版社1996年版，第39页。

[65]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第97-98页。

[66] 张明楷：《刑法》（第三版），法律出版社2007年版，第776页。

[67] 相同观点亦可参见彭文华：《性权利的国际保护及我国刑法立法之完善》，载《法学论坛》2002年第5期，第83页。

[68] 赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第456页。

[69] 参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期，第111页。

[70] 【德】拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第217页。

[71] 张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期，第112页。

[72] 参见张翔：《刑法领域的基本权利冲突及其解决》，载《人民检察》2006年第23期，第17页。

[73] 参见"刘剑锋聚众淫乱案"，一审判决书：广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（1999）钦南刑初字第181号，二审裁定书：广西壮族自治区钦州市中级人民法院（1999）钦刑一终字第100号。

[74] 参见蔡曦蕾：《论聚众淫乱罪的法理缺陷与完善》，载《时代法学》2010年第4期，第52-56页。

[75] 参见《广东"职校门"不雅视频女生：涉聚众淫乱被拘25天》，http://news.xinhuanet.com/legal/2010-06/04/c_12183209.htm，2010年5月26日访问。

作者简介：张翔，法学博士，中国人民大学法学院副教授；田伟，中国人民大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生。

来源：载《判解研究》2011年第2辑（总第56辑），第170页-192页。