对非公有制经济给予和公有制经济同等的刑法保护，早在2001年我国加入世界贸易组织时就已经提出。当时在理论上已经基本达成了共识，即在我国加入世贸组织、发展市场经济的时代背景下，应当通过修改立法，逐步实现刑法对非公有制经济的平等保护。然而，十多年过去了，刑法对非公有制经济的平等保护尚不尽如人意。刑法中非平等保护非公有制经济的内容没有得到完全修改，刑事司法实践中损害民营企业合法权益的情况仍然存在，这都不利于我国国民经济的健康发展。因此，有必要思考如何加强刑法对非公有制经济的平等保护问题。

扭转对非公有制经济的偏见

尽管刑法理论界多数人认为刑法应当平等保护非公有制经济，但对于刑法为何要平等保护非公有制经济，论证并不充分。理论准备的不足，给从制度上具体落实对非公有制经济的刑法平等保护留下了隐患，以至于不但在刑事立法上未能彻底修改对非公有制经济的不平等保护条款，而且在理论上出现了反对刑法平等保护非公有制经济的观点。

否定刑法应当平等保护非公有制经济的观点存在以下三个问题：

第一，将立法现状与立法改革目标混为一谈。刑法的现有规定与立法改革需要实现的目标是两回事。前者是实然，后者是应然。根据现行刑法规定不能得出的结论，从合理性层面考量并非不可行。如果从现行刑法规定中不能得出刑法应当平等保护非公有制经济的结论，但从合理性层面考量，刑法应当平等保护非公有制经济，那么就要进行立法改革，在立法上确立这一原则，这就是刑法以及其他法律接下来需要实现的突破。因此，基于刑法现状来否认刑法应当平等保护非公有制经济，显然是把应然和实然、现状和目标混为一谈。

第二，将非公有制经济在国民经济中的占比地位和支撑作用与非公有制经济的法律地位混为一谈。非公有制经济在国民经济中所占比重及所发挥的作用，这是一个国民经济结构和经济发展现状问题。非公有制经济是否应当受到刑法平等保护，这是一个法学问题。两者不具有同一性和相关性。只有在法律上确立了非公有制经济的平等地位，才能实现刑法对非公有制经济的平等保护。否则，即使非公有制经济在国民经济中所占比重及所发挥的作用超过国有经济，它在法律上的地位仍然可能不如后者。

第三，没有看到经济体制改革和时代变迁对刑法平等保护非公有制经济的影响。不可否认，我国对公有制经济和非公有制经济曾经实行过区别保护政策，刑法区别对待公有制经济和非公有制经济也曾具有合理性。但是，这只是在一定历史时期，比如计划经济时代、有计划的商品经济时代能够成立的命题。那时，决定资源分配的不是市场而是政府；不同经济活动主体的法律地位是不平等的，有的主体甚至被排除在经济活动之外。在那样的时代背景下，谈刑法平等保护非公有制经济，显然是不合时宜的。但是，在我国全面发展市场经济并且加入世贸组织之后，仍然拒绝承认不同所有制经济活动主体的平等法律地位，拒绝对它们给予平等法律保护，同样是不合时宜的。

当前，无论是从经济体制上看，还是从世贸组织等我国已加入的国际组织的要求上看，以及国家现行政策层面上看，均要求对民营企业给予刑法平等保护，这主要是基于以下三方面理由：

第一，市场经济体制要求刑法平等保护非公有制经济。市场经济要求市场对资源配置发挥决定性作用，各市场经济主体应当公平竞争、受到平等保护，最终实现优胜劣汰。刑法平等保护非公有制经济，是市场经济的必然要求。

第二，世贸组织规则要求刑法平等保护非公有制经济。世贸组织中的《关税与贸易总协定》《服务贸易总协定》《关贸总协定乌拉圭回合政府采购协议》以及《中国入世议定书》等协定、协议中，均体现了非歧视原则，该原则要求各成员国平等对待外国和本国的贸易活动主体，实施非歧视待遇。既然对国外贸易主体都要平等对待，对国内包括非公有制经济在内的经济活动主体更应当平等对待。

第三，党中央、国务院有关政策性文件规定要求刑法平等保护非公有制经济。1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》规定：“国家要为各种所有制经济平等参与市场竞争创造条件，对各类企业一视同仁。”2003年《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中，明确提出要“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利”。2005年国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》规定，要“消除影响非公有制经济发展的体制性障碍，确立平等的市场主体地位，实现公平竞争。”2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定，要“使市场在资源配置中起决定性作用”“健全以公平为核心原则的产权保护制度”“清理有违公平的法律法规条款”。尤其是2016年《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中六次提到“平等保护”，明确指出要“完善平等保护产权的法律制度”“清理有违公平的法律法规条款”。在1993年至2016年长达23年的时间里，党中央、国务院的政策性文件中，反复申明对非公有制经济要一视同仁，要保障它们的平等法律地位，要实现它们与国营经济的公平竞争，对它们进行平等保护，其政策取向可以说一目了然。这些政策性文件的内容共同昭示着我国计划经济时代遗留下来的歧视非公有制经济的政策和做法应当彻底转向，非公有制经济主体应当与公有制经济站在同一起跑线上，受到包括刑法在内的法律的平等保护，成为与公有制经济主体享有同等法律地位的市场主体。

完善法律规定，平等保护非公有制经济

如前所述，尽管从国家政策和国际规则层面看，我们应当实现对非公有制经济的刑法平等保护，但是，现行刑法的有关规定中，还存在没有对非公有制经济给予平等保护的地方，由此成为了刑法平等保护非公有制经济的障碍。对这些法律规定，应该及时进行修改和清除。

（一）立足宪法，增强正确认识，促进刑法平等保护非公有制经济。

我国宪法经过1993年、1999年和2004年三次修改后，大大增强了对非公有制经济的保护力度，但是，由于宪法对国有经济和非公有制经济在国民经济中所处地位、具有的作用以及支持力度上存在不同表述，有的人认为，宪法并没有对非公有制经济和国有经济采取一视同仁的态度，这种认识是不正确的。对于国有经济和非公有制经济的地位、作用和态度，修改后的宪法表述分别是：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”“个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分……国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”对于二者权益的保护，宪法的表述分别是：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”“公民的合法的私有财产不受侵犯。”尽管存在上述不同表述，但并不能得出宪法对非公有制经济和国有经济仍然实行差别保护的认识。因此，应尽快纠正不正确的认识。

（二）应当修改现行刑法中对非公有制经济和国有经济实行差别保护的内容。

近年来，我国刑法通过多种形式，不断加强对非公有制经济的保护，具体可以概括为以下几个方面：（1）在刑法总则中明确规定了保护非公有制经济财产的内容。（2）在刑法分则设置了许多对公私财产予以同等保护的罪名。（3）在刑法分则中增设了若干旨在保护非公有制经济财产权的罪名。（4）修改了某些罪名，对非公有制经济与国有经济进行同等保护。（5）通过发布刑法立法及司法解释，加强对非公有制经济的保护。尽管如此，刑法并没有全面实现对非公有制经济的平等保护，至今在许多方面，刑法对非公有制经济实行的是有差别的保护甚至保护缺失，这主要体现在以下三个方面：

第一，刑法总则对非公有制经济权益的保护立场不够明确。尽管刑法总则第92条将个体户和私营企业的合法财产解释进了公民私人所有的财产当中，但是，非公有制经济并不限于个体户和私营企业，还包括中外合资企业、混合制企业等，这些企业及其权益保护在刑法总则中没有得到体现。

第二，某些立法规定，只惩治侵害国有经济利益的行为，对侵害非公有制经济利益的同类行为却不予规制。例如，刑法第165条至第169条规定的非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等，都旨在保护国有公司、企业、事业单位的财产和利益，非公有制经济这方面的利益，则得不到刑法保护。而在经济活动中，通过上述行为损害非公有制经济合法权益的情况同样存在，同样应当定罪处罚。

第三，对侵害客体相同、客观方面表现形式相同的危害行为，按侵害的对象是非公有制经济还是国有经济区别对待，配置相差悬殊的法定刑。例如，贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪等立法，都存在这方面的问题。我国于2005年加入的《联合国反腐败公约》，不但已经将私营部门中的贿赂行为规定为腐败犯罪，而且将这些部门中的贪污行为也规定为腐败犯罪。许多国家刑法中贪污罪的犯罪对象既包括公共财物，也包括私人财物。我国既然已经加入《联合国反腐败公约》，就应当遵守公约的规定，将非公有制经济中的贪污、受贿等职务犯罪行为也视为腐败犯罪。这样，非公有制经济和国有经济中的贪污、受贿行为所侵犯的客体的数量和重要性就没有明显差别，二者的社会危害性也没有明显差别。刑法没有理由再将二者分别定罪，配置相差悬殊的法定刑。

改进司法观念，加强对非公有制经济的刑事司法保护

近年来，在刑事诉讼中对国有企业和民营企业区别对待，利用公权力滥用刑事手段侵害民营企业利益，违法查封扣押冻结民营企业财产等违法犯罪现象时有发生。这些违法犯罪现象严重挫伤了非公有制经济发展的积极性，阻碍了我国经济的正常发展，破坏了国家鼓励、支持及引导非公有制经济发展的大政方针。

具体而言，主要表现为三种情况：

其一，对侵害非公有制经济权益的有案不立，推诿搪塞。在刑事司法实务中，经常出现非公有财产的受害人报案后不予受理，或者受理后无人负责，案件一拖再拖，最后不了了之的情况。

其二，违法立案和追诉民营企业负责人。司法实务中，一些不法商人与权力结盟，利用公权力介入经济纠纷，非法追究民营企业负责人的刑事责任。近年来，违法采用刑法手段追诉民营企业投资人、管理人的情况时有发生。

其三，在刑事诉讼中非法占有、处置、毁坏民营企业的财产。按照刑事诉讼法的规定，有关司法机关对其查封、扣押、冻结的财产应当妥善保管，不得查封、扣押、冻结与案件无关的财产。然而，司法实践中，有的办案单位非法或者超范围查封、扣押、冻结民营企业的财产，非法占有、处置、毁坏被查封、扣押、冻结的民营企业的财产。

“加大对非公有财产的刑法保护力度”，这是《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》明确提出的要求。以此为契机，我们相信，对非公有制经济的刑法平等保护必将蔚然成风。

（作者分别为中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院教授，北京师范大学刑事法律科学研究院教授）