作者：郑雨舟

【中文关键词】 污染环境罪；归责；实质认定；限制认定；规范认定

【摘要】 2016年颁布的环境污染犯罪司法解释存在某些不足，不利于污染环境罪的合理归责。对此，应当紧紧围绕我国环境犯罪刑事政策和环境刑法目的，对污染环境罪的实行行为进行实质认定。污染环境罪的不法性并非完全取决于环境行政法的表面规定及其形式适用；对其犯罪客体应进行限制认定，以现代人类中心主义的环境伦理观为基础并以环境权为内核；对其因果关系应进行规范认定，强化共犯因果性的规范评价。

【全文】

2016年12月23日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2016年解释》)，在2013年6月17日发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2013年解释》)的基础上，进一步加大了惩治环境犯罪的力度，且统一了环境犯罪的适用标准。但是，《2016年解释》仍然存在行为不法性判断标准不够明晰、犯罪客体内部结构分裂、因果关系认定规则缺位等不足，不利于污染环境罪的合理归责。对此，本文将结合环境刑法学和刑法解释论进行深入分析。

一、污染环境罪行政从属性的认定

根据《刑法》第三百三十八条之规定，行为人“违反国家规定”是判定污染环境罪不法程度的根据之一。对于这里的“违反国家规定”如何理解，刑法学界存在分歧。通说认为，成立本罪必须违反国家环境保护的规定，即国家为保护环境所制定的各项法律、法规[1]，但环境保护法律、法规之外的部门规章、地方政府规章等不在此列。相反，有论者主张，违反国家规定是指违反国家关于环境保护的法律、法规、条例以及与此有关的标准、规程[2]。以上两种说法孰是孰非？《2016年解释》选择了回避，仅在条文中重复使用“违反国家规定”(如第一条第六项，第四条第二、三、四项等)或“违法”(如第一条第八、九项，第十六条等)的表述。因此，只能从学理上探讨如何认定污染环境行为违反了国家规定。

污染环境罪具有行政从属性，行政机关的许可或命令是判断实行行为违法性的要素之一。行政从属性一般有三个众所周知的下位概念，即可理解为包含(行政)概念从属性、行政法规从属性、行政行为从属性这样三个下位概念。所谓概念从属性，其意义可概括为，将与在行政领域(主要是行政法规)中使用的概念相同的概念在环境刑法规定中使用时，其定义、意义应当从属于行政领域的概念，并作为与行政领域的概念相同使用(或解释)。所谓行政法规从属性，是指环境刑法规定中的环境破坏行为的可罚性以行政法规的违反等为前提，必须依靠其确定的这种意义上的从属性。与之相对，所谓行政行为从属性，是指对命令、禁止等个别行政行为的可罚性的依赖性或从属性[3]。由于环境犯罪的构成要件属于空白的构成要件，故这里的行政从属性主要是指概念从属性和法规从属性。

另外，罪刑法定原则也反对随意扩大行政刑法补充规范的范围。首先，当补充规范是环境保护法律时，完全符合罪刑法定原则民主性的要求。其次，环境保护法规可以作为环境刑法规范的补充规范，但要对此进行实质解释。当立法机关明文指定某种行政法规成为行政刑法规范的补充规范时，就已经将某些行政犯罪的构成要件委任给行政机关去制定，使行政法规成为认定行政犯罪的第一层次的法依据[4]。不过，不宜认为污染环境罪的不法性完全取决于环境行政法的表面规定及其形式适用，对此需要具体分析：

(1)环保部门依照环境行政法的规定作出合法的排污许可，如果行为人根据该许可排放废弃物而严重污染环境的，在私法上，尚处于可忍受限度内[5]，在公法上，构成正当化事由[6]。

(2)环保部门实质上违反环境行政法的规定准许排污，或超越权限没有命令停止排污，如果行为人因此而严重污染环境的，此时如何处理？无罪说主张，根据德国行政法，任何官方的行政行为，在其被行政当局或法院撤销之前，都是有效的。因此，行为人在刑法上仍然被认为是排除刑事责任的。即使一个官方的许可是通过欺骗或贿赂官员的手段骗取的，也具有同样的效力[7]。而有罪说指出，即使认可行政行为的效力，也要对这种实质的行政违法行为进行干预。这不是违法性层面的问题，而是构成要件层面上不被允许的行为[8]。笔者认为，不存在形式上符合犯罪构成，而实质上不构成犯罪的行为，必须从实质上明确违法性的质和量。形式上合法而实质上违法的行政许可或命令本身就是违法的行政行为，根据缓和的违法一元论，由此而导致的污染行为及其后果应归责于行为人，只是可以减轻或排除其可谴责性而已。

(3)环保部门没有给予准许排污的许可，但行为人实际上满足获得许可的条件，进而排放污染物而严重污染环境的，主流意见倾向于其依旧构成犯罪，以保护规范的威信[9]。然而，这种解释过于机械。欠缺行政机关的许可，既可能是因为行政机关默许而不予干预，也可能是因为其玩忽职守而不作为。在前一种情况下，只要认识到行政从属性是罪刑法定原则之明确性要求[10]，就表明这一行为不在环境刑法宣示的处罚范围之内，不应被作为犯罪论处。即使被认定为犯罪，也要通过审判监督程序予以纠正。在后一种情况下，负有监管职责的环保部门工作人员应当承担相应的责任，不能把所有污染后果都归责于行为人。

(4)环保部门工作人员不应当准许排污而作出许可，或应当准许排污而未予许可，行为人的排污行为严重污染环境的，在客观上同样存在可归责性。问题仅在于，将污染行为及其结果归属于何种犯罪的构成要件。我国《刑法》第四百零八条规定的环境监管失职罪与《刑法》原第三百三十八条规定的重大环境污染事故罪之间存在法条竞合关系，要根据法条竞合的处断原则和具体案情，把污染后果归责于第四百零八条或第三百三十八条之罪。

二、污染环境罪犯罪客体的认定

从立法沿革上看，污染环境罪是在原重大环境污染事故罪的基础上修改而来的，《2016年解释》也是对之前司法解释的继承与发展。这就使《2016年解释》不可避免地具有保守和激进的两面性：既保留了原重大环境污染事故罪的结果不法内容，又增设了构成污染环境罪的行为不法类型[11]。于是，污染环境罪的客体就呈现出复合性，形成个人法益与生态法益并存的局面。虽然该罪仍被置于《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之中，但秩序法益同个人法益、生态法益之间实际上是表里关系，即之所以维护国家环境保护制度，最终是为了保护人类对生态环境进行合理利用并在良好环境中生存和发展的权利。因此，传统的秩序法益观和纯粹的生态法益观都是片面的，应当兼顾个人法益和生态法益，从而实现经济发展和环境保护的平衡。然而，这并不代表可以照搬德国、日本环境刑法学中的“生态学的、人类中心的法益观”，因为它包括了与现在及将来各代人的环境保护有关的利益，容易导致法益概念的空洞化，混淆环境违法行为与环境犯罪行为的界限[12]。因此，根据现行《刑法》和《2016年解释》的有关规定，有必要对污染环境罪的客体进行限制解释，以指导对污染环境罪的归责认定。

(一)以现代人类中心主义的环境伦理观为基础

当个人法益和生态法益产生冲突时，究竟以何者为重？倘若重视个人法益，自然就是人类可以任意索取的原料仓库，人类会以社会发展为由高唱支配自然的旋律，从而倒向人类中心主义的环境伦理观。倘若重视生态法益，人与非人生物就具有同一性，会以种际公平为由推行人与其他生命和谐的纯美幻想，从而倒向非人类中心主义的环境伦理观。所以，环境伦理观在阐述人与自然的关系时，必须有所侧重，对生态环境的保护最终是为了保护人类的整体利益和长远利益。易言之，由于生态法益的破坏将足以导致生命、健康或财物的危险或实害，故以刑法保护环境法益也属于间接地保护个人之生命、身体或财产法益[13]。环境刑法应当遵守环境伦理观的价值导向，以人类利益为出发点和归宿，兼顾非人类存在物的道德关怀，处罚违背现代人类中心主义伦理观的污染行为。

(二)以环境权为内核

目前我国所处的社会发展阶段决定了还不能对环境要素进行全面保护，人类利益依然占据首要地位。如果要借鉴西方国家的环境法益论，这也是一种特殊的环境法益[14]。而且，为了避免法益概念的精神化、虚无化，使用我国理论界和实务界熟悉的概念更有利于二者的良性互动，故污染环境罪的客体宜界定为环境权。环境权是指自然人所享有的在和谐、舒适的生态环境中生存和发展的重要权利。它具有双层次性，可分为基本环境权和派生环境权：前者事关人类对环境的根本利益，即环境享受权；后者是环境犯罪侵犯基本环境权时可能侵犯的权利，包括生命权、健康权和财产权。在此，基本环境权和派生环境权的分类已经表明了环境权的各项权能在保护价值和侵害程度上的区别。只有侵犯了环境权的污染行为，才能构成污染环境罪；即使对环境质量造成不利的改变，但不具有侵犯基本环境权或派生环境权类型性危险的，不得以污染环境罪论处。

(三)以《刑法》总则规定为统领

《刑法》总则从维护社会和谐与稳定的角度出发，确立了追诉时效制度。由于污染环境罪的法定最高刑为七年有期徒刑，那么经过十年的就不再追诉。因此，应当限定环境刑法的调控范围。有论者强调：“环境刑法在超越现存的人、现代的人，应当保护非现存的下一代人的法益这点上，具有划时代的特质。这种‘下一代法益的保护’不仅是宪法的公共福祉，而且在刑法的国家、社会法益中完全不能被忽视。但是，作为环境刑法法益的‘下一代的生命’应当被定位在中心……‘生命’统合‘身体、自由、名誉、财产’，是综合性、起源性的，具有最高价值……”[15]既然禁止溯及既往是罪刑法定原则的要求，表明刑法不得干涉其生效之前的行为，那么超过追诉时效会带来刑事责任消灭的后果，表明刑法不应过度介入生效以后的行为。或许，环境刑法对人类法益的保护应限制在两代人以内，否则会远远超过十年追诉时效期间，那时再惩罚犯罪已没有任何意义。

(四)以《刑法》分则规定为界限

在制定一部有中国特色的、统一的、比较完备的刑法典的指导思想下，法定犯和自然犯均被规定在《刑法》中，形成了自然犯与法定犯一体化的立法体例。其中，较轻的法定犯规定中包含了较重的自然犯，是这种立法体例的主要表现形式之一，实际属于想象竞合犯。同理，污染环境罪是一种典型的行政犯，立法者规定该罪并不只是为了保护公民的生命权、健康权和财产权，否则，就无法解释为什么其法定刑重于过失致人死亡罪、过失致人重伤罪或故意毁坏财物罪，以及为什么没有将污染环境过程中发生的伤亡后果作为上述犯罪的从重处罚情节之一。显然，立法者规定本罪并不仅仅是为了保护生命权等派生环境权，或者说，并不主要是为了保护这些权利，其主要目的是保护环境享受权。在具体个案中，污染环境罪与有关犯罪完全可能成立想象竞合犯。正因为如此，《2016年解释》第六条才作出“依照处罚较重的规定定罪处罚”的提示。

三、污染环境罪因果关系的认定

实证研究表明，自《2013年解释》生效以来，在各级法院审理的污染环境刑事案件中，大多数生效裁判都将污染环境罪认定为行为犯[16]，但污染环境罪因果关系的认定难题还是没有得到根本解决。尤其是在共同犯罪或单位犯罪的场合，我国法院只能借鉴疫学因果关系说的部分规则或采用传统刑法因果关系理论进行认定，其中的明显缺陷在于，省略了因果关系的规范评价阶段。《2016年解释》第七条也只简单规定了污染环境罪共犯的典型表现，没有明确如何判断共犯的因果性。因此，司法机关在处理数个污染源并存的案件时亟须引入类型化考虑。

(一)A和B有意思联络，各自向某地排放超过法定标准的有害物质，从而严重污染环境的

二人是否成立共同犯罪，需要详加分析。大陆法系国家刑法学者普遍认为，不法与罪责是犯罪概念的两大支柱[17]。虽然上述论断正在受到越来越多的挑战[18]，但还是得到广泛的认同。作为一种特殊的犯罪形态，共犯被置于这两个层面分别论及。不论采取哪种处罚根据论[19]，都不应否认“违法是连带的，责任是个别的”这一命题。我国的犯罪论体系尽管与德、日等国迥然有别，但同样主张从主、客观两方面综合认定共同犯罪。因此，不可简单地说“共同犯罪是违法形态”[20]，而应进行完整的表述，即“共同犯罪首先是违法形态，其次是责任形态”。只有这样，才符合我国《刑法》有关共同犯罪的规定以及重视共犯作用的传统。

近年，我国判例积极肯定污染环境罪共犯的成立。例如，在“洪泽逸洋钢管有限公司、盛某某等人污染环境案”中，一审法院认为，被告单位与被告人明知他人无危险废物经营资质仍向他人提供危险废物，严重污染环境，后果特别严重，其行为均已构成污染环境罪。盛某某等人与他人共同犯罪，并且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚[21]。再如，在“黄某、高某等人污染环境案”中，一审法院认为，被告人无视国法，违反国家法律规定，排放含有重金属的污染物，严重污染环境，其行为已触犯刑律，构成污染环境罪。在共同犯罪中，黄某系加工厂的实际经营者，对退镀废水排放起主要作用，应认定为主犯；高某等人系雇工，对退镀废水排放起次要、辅助作用，系从犯[22]。在以上案例中，各被告人的行为均明显违反我国有关环境保护的法律，且相互配合、相互补充，共同造成严重污染环境的结果。其中，有的被告人支配、主导了这一结果的发生，而有的被告人仅仅分担了部分行为或为对方提供帮助，因而必须共同为危害结果承担责任。

在应用共犯理论的同时，还需根据疫学原理，并结合当时的客观情况，判断A、B的行为和结果之间是否存在刑法上的因果关系。在此，除衡量相对危险度(即关于患病、死亡、有病状态等危险因子存在的整体状态，比起以上因子不存在的整体状态，显示患病、死亡、有病的概率高几倍的指标)、暴露群体危险贡献度比例(即在被暴露在某种危险因子中，集团性地发生某种现象时，作为危险要因的起因，显示其比例的指标)、人口危险贡献度比例(即包括被暴露在某种危险因子中的集团，某些人集团性地发生某种现象时，作为危险要因的起因，显示其比例的指标)等指标外[23]，也要根据污染原理，考察污染行为对自然环境造成的实际负担，关键是在考虑以往环境负荷的基础上，研究排放行为在一定的情况下所产生的效果。为此，必须比较行为前后各个时期环境媒体的负荷状态，以确定对环境毁损程度的差异。不能仅仅考虑排放原理，应当全面审视污染原理。比较行为前后的环境状况，只要污染行为显著增加了环境负担，就达到严重污染环境的程度。

(二)A和B有意思联络，各自向某地排放没有超过法定标准的有害物质，却由于累积效应而严重污染环境的

假如二人没有意思联络，只能对其行为进行单独评价，自然只能认定其无罪。这属于累积犯的问题，在此场合，每个人只能对自己的行为引起的那部分结果负责。但只要二人有意思联络，根据“部分实行、全部责任”的法理，就要对产生的所有污染后果承担刑事责任。

(三)A先向某地排放有害物质，B在与A形成意思联络后，向该地排放超过法定标准的有毒物质，从而严重污染环境的

关于承继的共同正犯的成立范围，理论上主要有肯定说和否定说之争，通说是否定说[24]。不过，否定说并非主张在任何情况下，后行为人都无需对前行为人的行为和结果负责。当后行为人参与到前行为人的排污行为中时，就是否定说所指的例外情况之一。污染环境罪具有不同于普通犯罪的特性，主要体现在对刑事不法性的判断上。根据污染原理的要求，无论A的排污行为是否超过法定标准，只要B参与之后环境状况明显恶化的，二者都要承担刑事责任。即不是先行为人，而是后行为人才是对结果发生起决定性作用的那个人。

(四)A和B无意思联络，各自向某地排放超过法定标准的有毒物质，从而严重污染环境的

此时，A、B系同时犯，但由于我国《刑法》没有类似于《日本刑法典》第207条关于同时伤害特例的规定[25]，不能将其拟制为污染环境罪的共同正犯。况且，通说和判例也不允许将同时犯适用于伤害罪以外的场合[26]。

四、结语

污染环境罪的特殊性对传统刑事归责理论带来巨大挑战，我国刑事立法和刑事司法虽然在某种程度上对此给予了积极回应，但在该罪的不法认定上仍存在许多不足。对此，应当紧紧围绕我国环境犯罪刑事政策和环境刑法目的，对污染环境罪的客观要素进行实质认定、限制认定和规范认定，以更清晰地确定归责范围，实现归责的合理性。

编辑 谭影；王小利

【注释】 作者简介：郑雨舟，女，华中科技大学法学院2016级博士研究生。

[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》(第7版)，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第581页。

[2]周光权：《刑法各论》(第3版)，中国人民大学出版社2016年版，第422页。

[3][日]伊东研祐：《环境刑法研究序说》，成文堂2003年版，第72—73页。

[4]张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第328页。

[5][日]户谷祐太：《生活妨害における受忍限度論の再構成》，载《学生法政论集》2010年第4号，第47—63页。

[6][德]Klaus Tiedemann: 《ドイツおよびECにおける経済犯罪と経済刑法》，西原春夫、宫泽浩一监译，成文堂1990年版，第199—200页。

[7][德]E.Samson: 《德国环境刑法的基本原理和问题》，李建明译，《外国法评译》1994年第4期，第73页。

[8][德]KlausTiedemann: 《ドイツおよびECにおける経済犯罪と経済刑法》，西原春夫、宫泽浩一监译，成文堂1990年版，第200—201页。

[9]许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第374页。

[10][日]三枝有：《環境法におけるサンクションの在り方——環境刑法を中心として》，《法政論叢》1997年第33卷，第187页。

[11]张志钢：《摆荡于激进与保守之间：论扩张中的污染环境罪的困境及其出路》，《政治与法律》2016年第8期，第79—89页。

[12][日]中山研一等：《环境刑法概说》，成文堂2003年版，第11—18页。

[13]郑昆山：《环境刑法之基础理论》(第2版)，五南图书出版公司1998年版，第156页。

[14]喻海松：《环境资源犯罪实务精释》，法律出版社2017年版，第12—15页。

[15][日]长井圆：《環境刑法の基礎•未来世代法益》，《神奈川法学》2002年第35卷2号，第5、19页。

[16]严厚福：《污染环境罪：结果犯还是行为犯——以2015年1322份“污染环境罪”一审判决书为参照》，《中国地质大学学报》(社会科学版)2017年第4期，第56—65页。

[17][德]Bernd Schünemann: 《区分不法与罪责的功能》，彭文辉译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版有限公司2006年版，第416页。

[18][德]米夏尔克•帕夫利克：《最近几代人所取得的最为重要的教义学进步？——评刑法中不法与责任的区分》，陈璇译，载陈兴良主编：《刑事法评论——规范论的犯罪论》(第35卷)，北京大学出版社2015年版，第302—320页。

[19][日]西田典之：《共犯の処罰根拠と共犯理論》，载《刑法杂志》1986年第27卷1号，第144—152页。

[20]张明楷：《共同犯罪是违法形态》，《人民检察》2010年第13期，第7—8页。

[21]参见江苏省淮安市淮阴区人民法院(2013)淮刑初字第0361号刑事判决书。

[22]参见浙江省苍南县人民法院(2014)温苍刑初字第1267号刑事判决书。

[23][日]山口龙之：《複数原因子と因果関係の証明度——疫学的因果関係における危険要因の取扱いを契機として》，《沖大法学》1996年第18号，第26—36页。

[24][日]照沼亮介：《体系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第268页。

[25]该条规定：“二人以上施加暴行伤害他人的，在不能辨认各自暴行造成伤害的轻重，或不能辨认造成伤害的人时，即使不是共同实行者，也根据共犯的规定处罚。”

[26][日]佐久间修：《刑法各论》(第2版)，成文堂2012年版，第43页。【期刊名称】《河南社会科学》【期刊年份】 2018年 【期号】 4