近年来在猪肉市场上，因销售种母猪肉制品所引起的消费纠纷屡见不鲜，盖因猪肉零售商未明示所售猪肉系种母猪肉所致。甚至有地方法院将生产销售种母猪肉制品的行为认定为生产销售伪劣产品罪。本文将对此展开分析，认为以种母猪肉制品冒充育肥猪肉制品违反消费者权益保护法，但并不构成生产销售伪劣产品罪。

第一部分：法律规定、标准的定义

根据我国刑法第一百四十条之规定，生产、销售伪劣产品罪是指：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”生产销售金额达到五万元以上的行为。

根据《鲜、冻猪肉及猪副产品 第1部分：片猪肉》（GB/T 9959.1—2019）3.5，种母猪是指：“已种用，乳腺发达，带有子宫和卵巢的母猪为种母猪”。以上标准未对普通的肉猪予以定义，普通肉猪一般指种母猪生育的仔猪，经过保育、育肥阶段，经屠宰加工可用于食用的肉猪，一般称“育肥肉猪”。

第二部分：部分法院裁判观点

经对中国裁判文书网的检索，以种母猪肉制品冒充育肥肉猪肉制品为定罪事实依据做出有罪判决的（剔除重复案件）案例有四例（种母猪肉涉及生产销售伪劣产品罪的案例有数十例，但与本文讨论的上述定罪理由一致的仅以上四例，其他案例多涉猪肉冒充牛肉、生产死猪肉等其他情况。），且其中两例为同一家法院做出。

我国每年的种母猪的产量多达1200万至1500万头，基本用于食品加工。庞大的市场和定罪案例数量不成比例，少量的判决文书未必能代表普遍的裁判观点。

通过对裁判文书网检索的四份判例：（2019）湘1302刑初591号、（2020）湘1302刑初618号、（2021）吉0202刑初357号、（2018）川1922刑初94号裁判文书，以及笔者二审介入正在办理的案件文书：（2021）内0624刑初14号（未生效），进行综合分析。梳理法院认定以种母猪肉制品冒充育肥肉猪肉制品构成犯罪的司法观点以及公诉机关指控有罪的主要观点，结合其它相关情况，概括定罪裁判观点如下：

一、种母猪肉制品是不正常猪肉制品；

二、以切掉种母猪肉乳渣、淋巴等特征器官的方式，实施冒充行为；

三、种母猪肉出厂时未按照国家有关规定，在猪肉胴体上加盖“种猪标识”印章；

四、种母猪肉口感不好、品质不好、等级档次不高；

五、种母猪生鲜肉制品、熟食制品销售中未挂牌明示、包装明示其种母猪肉原料特征；

六、种母猪是生产厂家的“淘汰母猪”；

七、以低价种母猪肉制品冒充高价育肥肉猪肉制品。

根据现行国家规定，种母猪肉制品为合格肉制品。以上认定种母猪肉制品质量伪劣和定罪观点并不正确，本文将对以上观点进行无罪辩护分析。

第三部分:无罪辩护观点详析

一、不能无客观依据认定种母猪肉是非正常猪肉

（2019）湘1302刑初591号、（2020）湘1302刑初618号、（2021）内0624刑初14号裁判文书均认定：“被告人将母猪肉当做正常猪肉销售，以次充好”。这样区别认定种母猪肉为不正常猪肉的观点不妥。

1.认定种母猪肉不正常是主观臆断

司法评价或者司法认定应该有具体的依据和明确的含义。比如某件商品不合规，要依据具体的规定；某件商品不达标，要依据具体的标准；司法评价为不合理或者不正常，应具体指向可量化的内容，比如某个交易价格属于不合理低价或者不正常价格。

但以上观点仅认定母猪肉不正常，并没有所依据的规定和标准，这是一种抛开具体的根据进行主观臆断的错误的司法评价方式，不符合刑事诉讼法第五十五条，对一切案件的判处重证据，重调查研究的原则规定。

2.中国人食用母猪肉的历史久远，时间远长于育肥猪

国人从夏商周时期就开始食用猪肉，实际食用的历史应该更为久远。从两汉时期开始大规模饲养。至今国人食用猪肉的时间已经几千年甚至上万年。历史上没有记载种母猪肉不能食用，食用母猪肉的历史和食用猪肉的历史一样久远。

现在的商品肉猪，又叫商品育肥猪，真正成为国人的主要的猪肉食物来源，只是近几十年，没有理由认定历史上食用至今的母猪肉为非正常猪肉。

历史上母猪肉是正常食用猪肉，如果认定其为不正常猪肉，那么“变得不正常”肯定有计算的时间起点。种母猪肉从何时开始“变得不正常”，无相关的规定、事件可查。

二、种母猪肉属于质量合格肉制品

1.经合法生产屠宰的以种母猪为原料的生鲜猪肉制品，可以上市销售

现行《生猪屠宰管理条例》对于种母猪的生产、销售未做限制性规定。

现行的GB/T9959.1-2019推荐性国家标准《鲜、冻猪肉及猪副产品第 1部分∶片猪肉》（下简称：片猪肉标准）。

4.1.3 :“种公猪、种母猪及晚阉猪不得于加工无皮片猪肉。”

4.2.3 ：“屠宰加工 生猪屠宰应符合GB/T17236的要求。种公猪、种母猪及晚阉猪为原料的片猪肉不得用于加工包括分割鲜、冻猪瘦肉在内的分割部位分割猪肉。”

根据以上规定，种母猪只要不屠宰加工为“无皮片猪肉”、“加工包括分割鲜、冻猪瘦肉在内的分割部位分割猪肉”，则可以正常生产销售。

2.种母猪肉制品切片零售不违反国家标准

又根据以上《片猪肉标准》1：“范围 GB/T9959的本部分规定了片猪肉的术语和定义、技术要求、试验方法、检验规则及标识，包装、贮存、运输。 本部分适用于生猪经检验检疫、屠宰加工而成的片猪肉。”《片猪肉标准》4“技术要求” 4.2.3“屠宰加工”项下列举了种母猪以上第1项分析意见中的种母猪限制性的屠宰规定。

根据以上规定，《片猪肉标准》适用于检验检疫、屠宰加工过程，并不能限制猪肉零售端对母猪肉的分割加工。猪肉零售商自行将猪肉分割后出售，包括切除种母猪肉的淋巴、乳渣，并不受以上规定约束。事实上，生鲜猪肉制品也只能通过切片方式才能零售，不可能整猪零售。

从国家标准和猪肉零售的现实情况看，以母猪肉为原料的生鲜猪肉制品可以分割、切片零售，既出于现实需要，也不违反国家规定，但是种母猪不能在屠宰厂加工成去皮猪肉和进行猪肉部位分割。

3.“淘汰母猪”与母猪肉品质无关

有观点认为种母猪是种猪场的“淘汰种猪”，并进一步作出母猪肉为不正常、品质低猪肉的司法认定。但是“淘汰”本身和猪肉品质无关。

养殖动物因经济效益被淘汰，是所有养殖行业的特点，和猪肉品质没有关系。比如肉猪也是因为其“肉饲比”不符合经济效益，即生产一定单位的猪肉所消耗的饲料过多导致成本增加，所以屠宰成猪肉销售，也可称之为“淘汰肉猪”。

种母猪不是因为繁殖能力是否优劣，而是因为他的肉质被国家法律和标准认可，才可以被屠宰加工上市销售。

4.食药总局办公厅认可种母猪肉无质量问题

参照国家食品药品监管总局办公厅做出的食药监办食监二函（2016）888号中指出“种猪和晚阉猪不属于病害猪，农业部门未发现在质量安全方面与普通猪肉有明显区别”。

对于食品行政管理部门有关种母猪肉制品质量的明确的肯定性背书，如无相反的证据、标准、规定推翻，应当认定种母猪肉制品无质量问题。

5.《猪肉等级规格》评定猪肉质量不区分猪肉制品原料

《猪肉等级规格》的行业标准NY/T 1759-2009，是我国目前仅有的区分猪肉质量等级的标准。

该标准的第4条详细分类了猪肉胴体规格等级、胴体质量等级、胴体综合等级，还有分割后的去骨前腿肉、去骨后腿肉、大排、带骨方肉的等级。第5条列明的评定方法包括：胴体重、瘦肉率、背膘厚度、胴体外观、肉色、肌肉质地、脂肪色、皮下脂肪最大厚度。

《猪肉等级规格》标准未区分所评级的猪肉制品原料是种母猪或者肉猪。按照此标准，优质的种母猪肉的品质评级是有可能超过肉猪肉品质评级的。

三、以种母猪肉制品“冒充”肉猪肉制品不宜定罪

有观点认为种母猪肉制品应进行“标识”化销售，以保障消费者的知情权。对该问题的分析，首先要考虑法律、法规、政策是否要求种母猪肉制品应进行差异的“标识”性销售，然后再分析冒充行为的性质。

1.种母猪肉制品销售无强制标识的法律规定

根据现行的2019年GB9959.1-2019《鲜冻猪肉及猪副产品》推荐标准7.1.3：“种公猪、种母猪及晚阉猪为原料的片猪肉应按照国家有关规定进行标识。”之规定，种母猪肉应参照国家有关规定进行标识。但是现行的《生猪屠宰管理条例》第十三条和《中华人民共和国动物防疫法》第四十二条规定，仅规定猪肉出厂需要“两证两章”(即动物产品检疫合格证、肉品品质检验合格证、动物检疫验讫印章、肉品品质检验验讫印章)。法律和行政法规均无规定种母猪肉出厂需加盖“种猪标识”印章。

商务部《生猪屠宰管理条例实施办法》第二十四条规定：“生猪定点屠宰厂（场）屠宰的种猪和晚阉猪，应当在胴体和《肉品品质检验合格证》上标明相关信息。”但是该规定已于2018年2月22日废止。也就是说，要求种母猪肉出厂时候在猪肉胴体上加盖“种猪标识”印章没有现行有效的法律依据。

2.要求种母猪肉以挂牌明示等方式“标识”化销售违法，且会破坏市场经济秩序

1）要求种母猪肉挂牌明示销售违法

肉制品销售商在获得行政许可后进行猪肉销售，并无法律法规规定销售种母猪肉时候需挂牌销售。若在行政许可之外增设挂牌明示销售、包装明示销售的规则，违反《中华人民共和国行政许可法》第十六条：“对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”的规定。

另外，通过立法要求展示一个商品的特性，所需立法级别非常高。以食品安全法为例，食品安全法第六十九条：“生产经营转基因食品应当按照规定显著标示。”转基因食品需要挂牌明示；第七十条：“食品添加剂”应明确标识；第七十八条：保健品应标识“本品不能替代药物”。

2）要求种母猪肉制品挂牌明示或者包装明示销售会破坏市场经济秩序

通过让种母猪肉挂牌明示、包装明示销售，让消费者更有知情权和选择权，更准确买到自己需要的食品，这是个美好的愿望。但仅凭愿望美好的简单决策，去干涉复杂的市场经济，是一种非常冲动和冒险的行为。

首先，母猪肉生鲜制品现实中是没有商家挂牌明示销售的，事实上要求挂牌销售，母猪肉在市场上就相当于被封杀了。这是第一个危害：不会达到增加消费者商品种类选择的市场效果，而是直接在市场上消灭了种母猪肉制品的商品种类。

另外，更要说明的是，不仅仅是种母猪肉，很多商品恐怕也存在此种“挂牌死”的情况。

以猪肉生鲜制品为例。市场主体是平等的，既然要求种母猪肉生鲜制品这样合格肉品挂牌明示销售，也应该让育肥肉猪肉生鲜制品挂牌明示销售，否则便会导致对不同市场经营主体的歧视。

肉猪肉零售要挂何种牌子，应先分析一下肉猪的生产过程。一头育肥猪从出生到屠宰约为180日龄，从猪苗到出栏大概需要250-300公斤的饲料，肉饲比一般在2.5-3.2之间。需要喂食13-15大类饲料添加剂，其中包括杀虫剂、防霉剂、酸化剂、氨基酸、生长激素、抗生素、着色剂等等。

根据肉猪饲养过程的特征给肉猪肉制品挂牌，挂牌内容包括激素猪、饲料猪、抗生素猪、上色猪、催肥猪。以上述逻辑将两种肉品挂牌销售，对猪肉市场将带来的破坏性可想而知。按照这个逻辑，在不经立法的情况下，让具有差异性的合格商品“标识”化销售，会对市场经济产生破坏。

3.低价格不是低档次、低等级或者说是次品

最高院生产销售伪劣产品罪司法解释一条三款：“刑法第一百四十条规定的‘以次充好’，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。”

虽然种母猪肉制品的出厂（批发）价格确实略低于育肥肉猪肉制品出厂（批发）价格，但是法律和司法解释所规定的“低等级、低档次产品”并非“低价格”产品，不能简单将低价冒充高价认定为“销售伪劣产品”。

而现实中同等级、档次的不同商品存在批发价格差异是客观情况。比如相同品种但甜度不同的西瓜，口感脆面不同的土豆，嫁接蔬菜与无嫁接蔬菜，相同种类的肉制品，诸如此类不一而足。在批发价格存在不同，但零售价格往往并无差异，零售价格有时并不以细微的品质差距而制定。

刑法定罪处刑的立法本意并不是为了规制生产销售不同的细微品质差异产品的行为。

4.“种类性”冒充并非法律规定的“低等级、低档次产品”冒充“高等级、高档次”产品

结合以上分析，种母猪肉制品与育肥肉猪肉制品仅仅存在产品原料的种类不同，不存在商品品质上的明显差异。

经检索有关转基因的刑事犯罪案例，无违反转基因种类“标识性”冒充，而被追究生产销售伪劣产品罪刑事责任的情况。但此类检索可做参照，并不能成为充分的无罪辩护依据。“种类型”冒充是否涉嫌其他犯罪，本文暂不做探讨。

四、其他无罪辩护观点

1.司法的错误的准立法与限制商品流通的违法行为

司法的定义是：司法（Justice），又称法的适用，通常是指国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。

从这个定义可以看出，司法是运用法律的过程，不是创立规则的过程。在此类有罪判例中，往往在国家政策标准之外，以裁判者主观去创立母猪肉是“非正常猪肉”的标准和母猪肉需“标识”化销售的规则，司法没有此权利。司法不能既创立规则又适用规则进行裁判。

司法权代替立法权或者行政权创立规则导致司法权力扩大，带来的影响是破坏法治的基础。

即便无权建立如此的规则，所试图建立的规则内容本身仍旧严重违法。种母猪肉制品存在不同地域流通的情况，此类限制合格商品区域间流通的规则，违反如下的行政许可法和反垄断法的规定。

《中华人民共和国行政许可法》第十五条：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章……不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”《中华人民共和国反垄断法》第三十三条：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通……”

2.司法专业知识评定产品质量优劣具有局限性

事实上，本文评析的部分裁判观点是基于凭司法认知做出种母猪肉制品属于伪劣产品的认定，但是司法认知在此问题上存在明显的局限性。

2001年4月5日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定：“刑法第一百四十条规定的‘在产品中掺杂、掺假’、‘以假充真’、‘以次充好’、‘不合格产品’等行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”

在做出司法解释后的一个多月的2001年05月21日，最高人民法院发出《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》规定：“一、对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于‘以假充真’、‘以次充好’、‘以不合格产品冒充合格产品’难以确定的，应当根据《解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”

由此可以看出最高人民法院对于认定产品质量优劣的问题的复杂性非常重视，也认识到司法工作人员对于产品质量认定的专业知识能力的局限。“难以确定”产品质量的，法院不宜单凭司法认知做出种母猪肉以次充好的认定。在食药总局办公厅做出食药监办食监二函[2016]888号复函确认种猪肉无明显质量问题的情况下，更不能仅凭司法认知认定种母猪肉制品伪劣。

结语

综合本文论述，种母猪肉制品不属于伪劣产品，根据刑法及生产销售伪劣产品罪司法解释的规定，不应认定生产销售种母猪肉制品构成生产销售伪劣产品罪。但是并不代表该行为可以提倡，对于销售种母猪肉制品过程中存在欺诈行为的，消费者可以依据《中华人民共和国消费者权益保护法》及其相关规定维权。