Q、什么行为会触犯本罪？

内幕交易、泄露内幕信息罪在原《刑法》及《刑法修正案（七）》中，一共规定了3种行为方式：

l 内幕交易行为；

l 泄露内幕信息行为；

l 明示、暗示他人从事内幕交易活动。

我们认为，在实践中，内幕人员通常会采用第三种方式，通过给他人建议、指导他人进行操作，自己分成。

刑法无外乎定罪量刑，本罪只有内幕交易罪、泄露内幕信息罪2个罪名，那对于第三种行为：明示、暗示他人从事内幕交易活动，我们应该如何如何认定？

1、 区分明示、暗示。

我们认为，只要是对第三方进行了建议，就属于这个行为方式。而建议中是否明确包含内幕信息内容，则是区分明示、暗示的关键。如果是明确告知内幕信息而提示他人进行与该内幕有关的证券、期货交易，则属于明示。反之，属于暗示。

举个例子，上市公司内幕信息知情人员告诉他人自己公司的重组计划建议其买入，这叫明示。上市公司内幕信息知情人员告诉他人自己公司的股票要涨了建议其买入，这叫暗示。

2、 定罪。

关于明示、暗示他人从事内幕交易的行为是否构成犯罪，在理论界仍然存在争议。实践中，我们可以选取有利观点进行阐述。

刘宪权教授认为，明示、暗示他人从事证券、期货交易活动是一种独立的内幕交易犯罪实行行为类型，但在行为属性层面应当属于内幕交易，因为“明示、暗示他人从事内幕交易活动”行为的共同点在于“示”，其行为落脚点则显然在于“交易”而非在于“泄露”。所以根据其犯罪内核，应当将该种行为认定为“内幕交易行为”。

明示、暗示他人从事相关证券、期货交易活动的具体犯罪性质应当结合被建议者实际从事相关交易、建议者是否泄漏内幕信息等要素进行综合判断。被建议者没有实际从事相关证券、期货交易的，建议者不能基于“明示、暗示他人从事相关交易活动”而构成内幕交易罪。因为他人没有依据内幕信息知情人员或者非法获取人员的明示或暗示从事相关交易的，已经缺失了内幕交易语境下行为的“交易性”。正如前述，明示、暗示他人从事相关交易活动应归属于内幕交易的一种犯罪行为模式，而缺失交易属性的行为当然不能被认定为符合内幕交易罪的犯罪行为特征。

但是，由于明示他人从事相关证券、期货交易的前提在于告知被建议者内幕信息的内容，故即使被建议者没有实际执行相关证券、期货交易，建议者仍然实施了泄露内幕信息的行为，应当构成泄露内幕信息罪。至于纯粹的暗示行为，由于其既没有泄露内幕信息本身的内容，也没有进一步产生后续的基于内幕信息而执行的证券、期货交易，不应当纳入内幕交易、泄露内幕信息罪的规制范围。

另外我们注意到，同济大学法学教授金泽刚和上海市人民检察院第一检察部副主任王涛提出的法益保护角度观点。这种观点认为，无论是本罪中的内幕交易还是泄露内幕信息的行为，都是以侵害证券、期货市场正常交易秩序为保护法益，当然要求其围绕“交易行为”展开。如果不存在交易，那自然也不存在危害结果的发生。

其次，从我国法律规定的体系性安排上也可以看出这一玄机。根据《刑法》第一百八十条第一款规定，行为人犯本罪的，无论采取何种行为方式，应当被单处或并处罚金。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在第六、七条是按照数额来释明本罪犯罪情节，间接说明“明示、暗示他人从事”或“泄露内幕信息”都必须以“导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易”为后果，也就是：泄露行为的成立必须以被建议者实际从事相关交易活动为必要。

这种观点有可能会对证监会做出行政处罚时判断及其出具的《行政确认函》起到一定的影响，且此观点对行为人有利，辩护时我们应该予以借鉴。（相关内容可参考本号案例分析 ：内幕交易案，如何减轻行政处罚和刑事追责？）

实际上，在具体实务操作中，明示、暗示他人从事内幕交易活动，而被建议者实际从事了相关活动的，达到“情节严重”所要求的数额标准的，建议者构成犯罪。

如果被建议者未实际从事相关活动的，则要分情况进行讨论：暗示他人从事内幕交易而被建议者未从事的，建议者不构成犯罪；明示他人从事相关内幕交易而被建议者未从事的，该泄露行为达到“三次以上”的，建议者应被认定为内幕泄露行为，按照泄露内幕信息罪判处。

“三次以上”在司法解释中是并行于前三条关于犯罪有关金额的，我们认为它的设定是因为行为人多次交易或泄露且有从事相关活动，但累计金额达不到前两款金额规定，特意规定的、用次数作为追诉依据的条款，是对前述条款的补充。

所以这其中， “情节严重”的认定、“三次以上”的计算方式等规定在实践中是有种种问题存在的，对于被建议者实际未从事的这种情形也是约定模糊，因而产生了不小的辩护空间。

本篇小结

【本篇思考题】

1、上市公司内幕信息知情人员甲某明示同学乙某购买公司股票，乙某未操作，而是将该信息传递给了丙某。A、丙某未操作。B、丙某购买股票但未分与甲乙。C、丙某购买股票并与甲乙分成。这ABC三种情况，如何对甲乙丙定性？

2、上市公司内幕信息知情人员甲某暗示同学乙某购买公司股票，乙某未操作，而是将该信息传递给了丙某。A、丙某未操作。B、丙某购买股票但未分与甲乙。C、丙某购买股票并与甲乙分成。这ABC三种情况，如何对甲乙丙定性？