故意杀人未遂与故意伤害的区别主要在于罪过不同，故意杀人的意图为剥夺他人生命，故意伤害的意图在于伤害他人身体。行为人的行为在一定程度上表征罪过，但要综合案件起因、作案工具、击打部位及强度、犯罪行为有无节制及行为人犯罪后的表现等综合分析。

案情

被告人周某在2020年6月份刑满释放后，因婚姻家庭问题与其前妻周某1多次发生纠纷。2020年7月23日凌晨4时许,周某欲取周某1女儿头发进行亲子鉴定，撬窗进入其前妻周某1与现任男友周某2居住的别墅。周某从别墅一楼厨房拿走两把菜刀，在行至二楼时被周某2发现，周某2持电警棍对周某进行电击，周某持菜刀对周某2的头面部、肩颈处等部位进行砍击后逃离现场。周某2因及时送医而得到救治。经鉴定，周某2失血性休克的损伤程度构成重伤二级；体表多处创口遗留愈合瘢痕累计长度200厘米以上，损伤程度构成重伤二级。

裁判

江苏省徐州市铜山区人民法院审理后认为，被告人周某故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。被告人周某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人周某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，依法从重处罚。遂判决被告人周某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。

周某不服前述判决，提出上诉，其主要上诉理由为其不构成故意杀人罪。

江苏省徐州市中级人民法院审理后裁定驳回上诉，维持原判。

评析

本案事实清楚，证据确实充分，争议焦点主要是被告人行为性质的认定。第一种意见认为，周某的行为构成故意伤害罪，周某主观上没有致周某2死亡的故意，客观上亦没有造成周某2死亡的后果。

第二种意见认为，周某的行为构成故意杀人罪未遂。笔者同意第二种意见，理由如下：

第一，从案件起因来看，周某因怀疑其与前妻周某1所育子女非其亲生及其与周某1之间的经济纠纷，对其前妻及其男友心怀不满，并多次扬言要杀了周某1，认为周某2是骗周某1钱财的“小白脸”。周某案发前频繁到周某1住处滋事，案发当日离开朋友家时也对其借款、车辆等事宜进行了安排。第二，从行为人使用的犯罪工具来看，作案工具是周某从一楼厨房拿的两把菜刀，杀伤力较大、足以致命。第三，从砍击的部位及强度来看，周某对被害人周某2的头面部、肩颈处等要害部位砍击20多刀，颈部创口深入颈椎、体表创口累计长度200厘米以上。根据在案证据，被害人受伤极重，经抢救近50小时才侥幸脱离生命危险。第四，从犯罪行为有无节制及是否施救来看，被害人周某2被砍倒在地失去反抗能力后，周某仍持刀砍其头面部及肩颈处，犯罪行为毫无节制。周某事后逃离现场并无采取任何施救行为。第五，从行为人对犯罪结果的态度来看，周某作案后对其朋友表示“其把周某2砍死了，砍得很过瘾”，表现出了满足的心态，并表示其不愿意自首，扬言要杀了周某1。其归案后才被告知被害人并未死亡。综上，周某主观上具有剥夺他人生命的故意，客观上实施了持刀多次砍击他人要害部位的行为，周某的行为应构成故意杀人罪，且系未遂。