一、基本案情

徐汇区检察院以杨飞飞、徐某犯抢劫罪，向法院提起公诉，徐汇区法院根据市一中院指定管辖的决定将本案移送长宁区法院审理。杨、徐对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。杨的辩护人认为，杨犯罪情节轻微，危害不大，且系抢劫未遂，认罪态度好，并对被害人作了赔偿，请求法院对杨免予刑事处罚。徐及其指定辩护人认为，徐某犯罪时不满18周岁，系初犯，有立功、认罪、悔罪情节，并对被害人作了赔偿，请求法院对徐某减轻处罚。

法院经审理查明：2007年11月17日2l时许，杨、徐骑摩托车进入上海南站3号轻轨1号进出口处自行车停车场内，窃走一电动自行车上的电瓶（价值人民币150元），上海南站社保队员吴桂林发现后进行拦截。杨飞飞、徐某为抗拒抓捕，分别用大力钳、拳头对吴桂林实施殴打，杨飞飞挣脱吴的抓捕后逃逸，徐某在逃跑途中被抓获，遗留在现场的摩托车和电瓶被公安机关扣押。吴桂林的伤势经鉴定构成轻微伤。

法院认为，杨、徐盗窃他人财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为构成抢劫罪。徐某犯罪时不满18周岁，依法应予减轻处罚。杨飞飞、徐某均表示认罪，并在亲属帮助下赔偿被害人的经济损失，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条，第二百六十三条，第二十五条第一款，第十七条第一款、第三款，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：被告人杨飞飞犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人徐某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。

一审宣判后，被告人杨飞飞、徐某及徐某的法定代理人均提出上诉。

法院经二审审理认为，杨飞飞、徐某盗窃他人财物，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪，且系未遂。原审法院对其犯罪的定性和认定的从轻处罚情节并无不当，但未认定本案的抢劫犯罪系未遂，应予纠正。据此，依照《刑事诉讼法》第189条第二项和《刑法》第二百六十九条，第二百六十三条，第二十三条，第二十五条第一款，第十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：

维持原审法院对被告人杨飞飞、徐某定罪的判决，撤销对两名被告人量刑的判决，改判杨飞飞有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三千元；改判徐某有期徒刑一年，并处罚金

二、主要问题

l．转化型抢劫犯罪是否存在未遂？

2．如何把握转化型抢劫犯罪既遂与未遂的区分标准？

三、裁判理由

本案在事实和定性方面不存在争议，但对于是否认定转化型抢劫犯罪系未遂的问题，有不同认识。对于转化型抢劫犯罪过程中是否存在未遂，以及应如何把握既遂与未遂的区分标准，在理论界和司法实务界都有较大争议。下面，结合本案情况对这两个问题进行分析。

（一）盗窃后抗拒抓捕的行为应认定为抢劫罪

刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）第五条的规定，行为人实施盗窃行为，未达到数额较大，为抗拒抓捕当场使用暴力，致人轻微伤以上后果的，以抢劫罪定罪处罚。由此可以看出，转化型抢劫罪中的“盗窃、诈骗和抢夺”不以构成犯罪为必要，即转化型抢劫罪的成立不以所实施的盗窃达到数额较大即构成犯罪的标准为必要条件：本案中，杨飞飞、徐某盗窃价值人民币150元的电瓶，未达到盗窃罪数额较大的标准，但在被社保队员发现并拦截时，此二人为抗拒抓捕，分别用大力钳、拳头殴打被害人并致被害人轻微伤，应当认定为抢劫罪。

（二）转化型抢劫罪存在未遂形态

对转化型抢劫罪是否存在未遂，理论界存在肯定和否定两种截然不同的观点。否定说认为，在转化型抢劫罪中，只存在此罪向彼罪转与不转的问题，只要行为转化成抢劫罪，就一律为抢劫既遂。即只要行为人实施了暴力或者以暴力相威胁，转化型抢劫罪就是既遂。肯定说则认为，转化型抢劫罪既然已经转化成抢劫罪，犯罪形态就应当按照普通抢劫罪的犯罪形态来认定，因此和普通抢劫罪一样存在未遂形态。我们赞成肯定说，具体理由如下：

1．从刑法理论分析，转化型抢劫罪存在未遂形态。转化型抢劫罪的成立条件有三：一是行为人先实施了盗窃、抢夺、诈骗行为；二是行为人当场使用暴力或以暴力相威胁；三是实施暴力或以暴力威胁的目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据。由于行为人已实行了盗窃等行为，且具备当场实施暴力或以暴力相威胁的客观条件，显然属于“已经着手实行犯罪”，故不可能存在犯罪预备形态。同时，转化型抢劫罪从基本犯罪行为（盗窃等）到实施新行为（暴力、胁迫），再到新行为完成需要一定的时间和空间，也就使犯罪中止或未遂的存在具有现实可能性。

2．罪刑相适应原则要求对转化型抢劫罪区分既未遂形态。对转化型抢劫罪区分既遂和未遂，是为了区分犯罪行为社会危害性的大小，从而确定相应的刑事责任。与普通抢劫犯罪相比，转化型抢劫犯罪的行为人在犯罪性质转化前只具有盗窃、诈骗、抢夺的故意，因而主观恶性程度相对较小。如果对转化型抢劫犯罪不论结果均认定为既遂，就可能导致量刑偏重。如本案中二被告人造成被害人轻微伤，且未取得财物，如果没有转化抢劫的行为，只成立普通抢劫罪的未遂；但若因系转化型抢劫而不论结果地认定为抢劫既遂，其处刑就比普通抢劫还重，明显罪刑不相适应。

3．刑法第二百六十九条并未否定未遂形态的存在。刑法第二百六十九条规定的行为人“当场使用暴力或者以暴力相威胁”仅仅是转化型抢劫罪成立的标志，并不能以此来否认既遂、未遂形态的划分。构成抢劫罪与犯罪停止形态的认定是两个不同的概念，根据刑法第二百六十九条的规定，在确定盗窃等行为转化为抢劫罪之后，仍然需要考虑对转化后的抢劫行为能否认定为未遂的问题。认为转化型抢劫罪不存在未遂形态的观点其实是将转化行为本身看作抢劫罪既遂的成立条件，而没有认识到转化行为只是导致整个行为性质的改变，即由盗窃罪等转化为抢劫罪，但不能阻却抢劫罪既遂、未遂形态的划分。

（三）转化型抢劫罪的既遂、未遂标准应参照普通抢劫罪

转化型抢劫罪与普通抢劫罪的主要区别就在于普通抢劫罪使用暴力、胁迫在先，劫财在后；而转化型抢劫罪占有财物在先，使用暴力、胁迫在后：两者只是占有财物行为先后顺序有差异，在犯罪构成上并无实质区别。根据《两抢意见》的规定，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂。同样，对于转化型抢劫罪，认定既遂的标准是劫取财物或者造成他人轻伤以上后果，二者必居其一；而既未劫取财物，又未造成他人轻伤以上后果的，属于未遂。需要注意的是，在转化型抢劫罪中如何理解“劫取财物”。在转化型抢劫罪中，对盗窃等行为中的非法占有财物，并不能认定为转化行为中已劫取财物，即先行为的既遂不必然导致后行为的既遂。本案中，杨飞飞、徐某先盗窃了价值人民币150元的电瓶，为抗拒抓捕而实施暴力造成被害人轻微伤，应以抢劫罪定罪处罚。二被告人虽然已经将电瓶拿走，非法占有了该财物，但是在此后的抗拒抓捕过程中，二人逃离现场时将电瓶遗留在了现场，并未实际劫获财物。另外，行为人的暴力行为仅造成被害人轻微伤，没有达到造成他人轻伤以上的后果。因此，本案中二被告人既未劫取财物，也未造成他人轻伤以上后果，二审法院认定二被告人的行为为抢劫罪未遂，并依法进行改判是正确的。

（撰稿：上海市第一中级人民法院王奕 陆文奕审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）