2018年 10月10日，上海市第三中级法院以（2018）沪03 刑终 25 号刑事裁定书，认定李某侵犯著作权罪成立，一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。案件审理虽已划上句号，该案留给我们的思考并未完结。纵观该案性质的认定和处理，控辩双方争论的焦点主要集中在以下方面：其一，该案行为人李某的行为是否符合刑法第二百一十七条侵犯著作权罪的犯罪构成。其二，该案究系单位犯罪还是自然人犯罪。其三，该案经营数额如何认定。这些问题，不仅是侵犯著作权罪司法认定中的疑难问题，其实也是刑法理论研究中的争议焦点。因而对上述问题进行梳理，对该案判决进行评析，无疑有助于法律的准确理解和适用。

一、关于该案主客观构成事实的认定

侵犯著作权罪的成立，在主观上要求行为人必须具备明知自己实施的行为会发生侵犯他人著作权的危害结果，基于营利目的，而仍然希望侵权危害结果发生的心理态度。在客观上，要求行为人实施了下列侵犯著作权情形之一的行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节：（一）未经著作权人许可 ，复制发行其文字作品 、音乐 、电影 、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。该案主要涉及第一种行为样态的事实认定和法律适用。在上诉状中，行为人李某辩称，其在制作高达系列拼装玩具过程中进行了二次创作，增加了创新元素，其行为可能构成民事上的侵权，但不构成完全法律意义上的复制，故其在主观上也不存在侵犯著作权的犯罪故意。

何为“复制”？其界定的标准是什么？对此，著作权法第十条规定，复制是指“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”的行为。可见，复制的关键在于行为结果，即“将作品制作一份或者多份”，至于复制的形式，则在所不论。而被制作出来的作品即复制品，与原物是否必须完全相同或者高度一致，即“复制”的本质特征，理论界和实务部门虽然看法不尽一致，但并无实质上的分歧。例如，有观点认为，复制的基本特征有三：其一，作品内容再现性；其二，作品表达形式的重复性；其三，作品复制行为的非创造性。另有观点主张，复制应具有以下四个基本特征：一是形式再现性，即通过一定的物质形式再现原作；二是非独创性；三是竞争性，即复制品与原物的竞争、替代关系；四是受众与作品的非直接接触性，即强调原物与复制品所具有的沿袭传承关系，而不直接表现为作品的传播。还有观点认为，复制是“使用某种物质形式将作品一模一样或者基本上一模一样地再现出来，既包括静态的文字、图像，也包括将动态的声音、图像再现出来。”

仔细分析不难发现，上述观点虽然表述不一，但均主张无论“依照原物”还是“与原物实质性相似”，均系复制。质言之，即便行为人故意或者无意将他人作品进行了一些细节上的改变，甚至揉进了复制者个人的独创想法，只要与原物非常相似而非实质性不同，仍得以法律上的复制视之。但是，如果较之原物，复制品已发生了实质性改变，则系作品的再创作而非复制，行为人对再创作的作品享有演绎著作权。

该案中，行为人李某从网上购买日本株式会社万代（以下简称“万代”）出品的正版雪崩能天使、蓝异端等高达玩具，在未获万代许可的情况下，经拆分组装、电脑建模、委托他人开制模具等方式，组织生产、复制相应拼装玩具。虽然行为人在拆分组装中加入了其本人的想法，但大部分零部件和产品结构与万代正品的部件和结构基本相同，仅限于微小的细节差异。这些细节上的差异并不构成复制品和原物的实质性差异。不仅如此，包括该案所涉下游进货商在内的社会公众，亦均一致认为该案所涉物品虽然冠之以行为人未注册的“龙桃子”品牌，但其实就是万代玩具的仿冒品，而非行为人李某的再创作产品。

鉴于此，行为人李某不仅在客观上实施了未经著作权人万代的许可，复制、发行其作品的行为，而且主观上对其实施的侵权行为及其侵权后果明知，为达其非法营利目的仍执意为之，行为人李某的行为具备侵犯著作权罪的主、客观要件。

文章来源：法学学术前沿