摘要：最近由公安部草拟了《医疗事故案标准（征求意见稿）》。笔者认为，该标准相对于其他同类犯罪的立案标准，存在有标准定得过低、过滥、打击面过宽和过于严厉等问题。这有违司法均衡和法律的一致性、连续性原则。刑法是所有制裁手段中最为严厉的一种，因此，刑法手段总是用得越少越好，尤其是对于过失犯罪，更应当凡可用民事制裁或行政制裁手段解决的，尽量不要动用刑法。又由于医疗行为本身就是一项"正当业务"，故可使其违法性得以阻却或而不构成犯罪。到目前为止，世界上尚没有一个国家的《刑法典》制定有"医疗事故罪"的。笔者主张应将"医疗事故罪"从我国《刑法》中取消。在未能取消这一罪名之前，其立案标准应当严于交通肇事罪和重大责任事故罪的立案标准，至少不应当比其他职务过失犯罪的立案标准更宽滥。加上对医疗事故的认定，一般无须投入更大的侦破成本，所以，对医疗事故罪的行为人的处罚，应当比其他职务过失犯罪更为宽宥，这才符合刑罚公平、公正原则和刑法立法的本意。

  一、医疗事故罪的立案标准应遵循司法均衡原则

最近由公安部会同卫生部等有关部门草拟了《医疗事故案标准（征求意见稿）》，全文如下：医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡，重伤或者严重损害就诊人身体健康，涉嫌下列情形之一的，应予立案：(一)擅离职守的；(二)擅自进行实验性临床医疗的；(三)使用未经批准使用的药品、消毒药剂。医疗器械的；(四)其他严重损害就诊人生命和身体健康的情形。笔者认为，该"医疗事故的刑事违法的立案标准(征求意见稿)"所定的标准，相对于其他同类犯罪的立案标准，存在有标准定得过低、过滥、打击面过宽，对医生的打击过于严厉等问题。对医生是不公平的，有违司法均衡原则和法律的一致性、连续性原则。所谓司法均衡原则，就是在制定法律的时候，对某种罪行的惩罚，除了应根据其所造成的社会危害性及法律为了惩罚犯罪所花费的侦破成本，来确定对其进行处罚的严厉程度外，还应当与刑法中与其他相类似的犯罪行为相比较而言，必须做到具有公平、公正与相一致的原则。比如公安部1991年12月2日《关于修订道路交通事故等级划分标准的通知》对于交通肇事犯罪的起点立案标准为，必须是死亡1人以上，重伤3人以上的(在过失犯罪的立案起点标准中，一般均规定有造成经济损失的立案标准，但由于生命和健康是无价的，作为医生有时就是应当不惜代价去救治并无多大希的重危或"绝症"病人，因此，花巨资医治一位身患"绝症"或重笃垂危病人，但最终仍为死亡的结局，这在医学临床中属于正常工作，不应构成违法或犯罪。故这里对过失造成经济损失犯罪的立案标不予讨论，下同)。2000年11月10日，最高法院审判委员会第1136次会议通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1项也明确规定："死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的","处三年以下有期徒刑或者拘役"。最高人民检察院1989年11月30日《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定》第1条对"重大伤亡"的刑事立案标准规定为"致人死亡一人以上，或者致人重伤三人以上的"。

以上公安部和最高人民法院关于交通肇事犯罪的立案标准同最高人民检察院规定的关于重大责任事故罪的立案标准是基本一致的，这就充分体现了司法均衡原则，也维护了法律的统一，即法律的一致性和连续性原则。在新《刑法》修订以前，1987年8月31日最高人民检察院《关于正确认为和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》第38目曾将医疗事故的刑事违法归入"玩忽职守罪"的范畴(当然，根据旧刑法第12条第2款关于"过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任"的规定，在当时对严重医疗过失行为以"玩忽职守"进行类推定罪是违法的，这里也不展开讨论)，其立案标准中有"医务人员在诊疗护理工作中，由于极端不负责任"、"致病人死亡"及"情节恶劣"的规定。在最高人民检察院1989年11月30日《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定》第12条所规定的玩忽职守罪的立案标准也规定为"造成死亡1人以上，或者致人重伤3人以上的"。可见，我国刑法将因职务过失所造成的人身损害犯罪(包括在刑法修订以前的"医疗过失犯罪")的立案起点标准，均规定在"必须直接造成死亡1人或者重伤3人以上"的基点上。

二、司法解释不是罪状的简单重复

为什么在时隔20年之后，唯独对医疗过失犯罪的立案起点标准，要制定在："只要造成1人重伤或者严重损害就诊人1人身体健康"的基点上呢？其原因主要是"立案标准（征求意见稿）"的起草者们，过于受到刑法第335条中关于"医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的"罪状描述的影响，而没有对职务过失犯罪行为进行通盘考虑的结果。其实，刑法第133条对交通肇事罪的罪状描述也是："违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的"，但有关司法解释并没有将"致人重伤"，解释成只要致"1人"重伤就可以作为交通肇事罪的起点标准。同样，刑法第134条对重大责任事故罪的描述是："在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的"，但有关司法解释也并没有将"发生重大伤亡事故"解释成只要致"1人"伤亡就可以作为重大责任事故罪的起点标准。然而，"征求意见稿"的起草者们却将刑法335条关于"医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的"罪状描述，不作任何解释和分析，仅仅根据字面上的理解，就这样"就字认事"地将法律条文的原文照搬到了它的"司法解释"之中。尤其是该解释还将"严重损害就诊人身体健康的"这一并无量化标准，根本不具可操作性的概念，作为医疗事故刑事犯罪的立案标准写进了它的"解释"，这将是十分危险与可怕的。由于每个人对于什么叫"严重损害就诊人身体健康"都可以有不同的理解，因此，将这句话照搬进"解释"之中，必将使医疗事故罪的"立案标准"成为无标准。这是十分可怕的，它将使治病救人的医疗职业人员真正成为"一只脚在监狱内，一只脚在监狱外"危险职业。由此必将造成严重的社会负面效应。

三、医疗行为具有违法阻却事由，对医疗过失打击过于严厉有违立法本意

由于刑法是所有制裁手段中的最为严厉的一种，因此，对于任何国家来说，刑法这一制裁手段，总是在万不得已时才使用，刑法手段总是用得越少越好，尤其是对于过失犯罪，更应当这样，凡可用民事制裁或行政制裁手段解决的，尽量不要动用刑法。这是世界惯例。如果我们对医疗事故刑事立案标准定得过于宽滥，打击面过大，这将有违立法本意，是立法上的一个倒退，而不是进步。尤其是对于高风险性的医疗职业，必须有宽松的执业环境，才有可能发挥每位医生的最大潜能，才可以让医生敢于负责任去救治更多的重危病人。使医学的期望值达到最大，从而使病人成为医学的最大受益者。反之，首当其冲的受害者也必将是患者。由于医疗行为本身就是一项"正当业务行为"，从刑法理论上讲，这叫"违法阻却事由"，故可使其违法性得以阻却或而不构成犯罪。故到目前为止，世界上尚没有一个国家的《刑法典》中，有"医疗事故罪"这一罪名的。中国是唯一在《刑法》中设定有"医疗事故罪"的国家。所以笔者主张应当修改刑法，把"医疗事故罪"的罪名从我国《刑法》中取消。在未能取消这一罪名之前，其立案标准应当严于交通肇事罪和重大责任事故罪的立案标准，至少不应当比前两罪的立案标准更宽滥。我想，这是应当做到并能够做到的。否则，在立法上就对医生存在明显的不公，并最终损害我国医疗事业的发展。

四、刑事立案标准应考虑危害程度、主观恶性及侦破成本

世界各国刑法界在制定刑法和对某种犯罪确定刑罚幅度时，主要是依据三种因素来确定的：一是犯罪行为对社会所造成的实际危害程度；二是行为人在犯罪时的主观恶性程度；三是国家在侦破此案时的所投入的侦破成本，投入的成本越大刑罚也越严厉，反之亦然。然而，医疗过失行为特征，相对于其他职务过失行为来讲，其社会危害性、主观恶性程度、投入的侦破成本都是最小的，小到尚不能够成犯罪的程度。首先，相对于其他职务过失犯罪，其社会危害性很小。医疗过失行为它针对的往往是个体病人，即使因医疗过失造成了严重后果，也往往是对个体的伤害，更何况每一事故的发生，往往都有一种或者多种疾病的因素的存在，属多一果。医生不过是在救助患者的过程中，出现的失误，其后果，不过是没有达到预期的治疗效果而已。其社会危害性相对于其他危害公共安全的职务性过失犯罪，如厂矿重大责任事、交通肇事、铁路事故、空难事故、供电事故等均要小得多。有时甚至可以小到可以忽略不记(如死亡者本来就是个患有绝症的垂危病人等)。第二，主观恶性小。医患的利益是高度一致的，可以说没有一个医生会不想把病人的病冶好的。医疗行为作为一项正当业务和高科技性及高风险性的职业特征，往往具有不可预知性。尤其是每一个个体都有其不同的个体特征，其病情更是千变万化难以预测。加之它还具有社会公益性特征(对于公益性事业世界各国法律均赋予有一定的"公益豁免权")其违法阻却事由要比一般的法律行为宽泛得多。所以其主观恶程度，更比其他职务过失犯罪要小很多。第三，侦破成本低。医疗事故一旦发生，往往都有病案记在卷，事实清楚。故对事实的认定除了技术性难题需请专家鉴定外，一般无须投入较大的侦破成本。而且医疗事故的嫌疑人一般也不会有逃跑，消毁证据、不配合调查和威胁侦查人员的人身安全甚至杀害侦查人员的情形发生。因此，对医疗事故罪的行为人的处罚，应当比其他职务过失犯罪更为宽宥，才符合刑罚的公平、公正原则和刑法的立法的本意。 

五、医疗事故罪的立案标准宜严不宜宽

为此，笔者主张在"医疗事故罪"的罪名未从《刑法》中取消之前，制定医疗事故罪的立案标准时宜严不宜宽，不应当比其他职务过失犯罪更为严厉，至少应当保留过去的立案标准，而不应当放宽立案标准。窃以为将医疗事故罪的立案标准可以描述为：医务人员，由于极端不负责任直接造成就诊人死亡，或者重伤3人以上，情节恶劣的，应予立案。其理由是：

首先，根据司法均衡原则，必须将征求意见稿中的有失公平的"造成重伤或者严重损害就诊人身体健康"一句取消。若不取消这句，必然形成医疗过失犯罪只要"重伤1人"，就构成犯罪，这就与交通肇事罪、重大责任事故罪、玩忽职守罪等，其他同类职务过失犯罪的立案标准显得不一致。当然，如在这里也像交通肇事罪等其他过失犯罪的立案标准一样，在"直接造成就诊人死亡"之后，加上"或者重伤3人以上"也是可以的。但这么写，在医疗过失犯罪中却没必要。因为在现实中，医疗事故不大可能会同时造成3人重伤。既然没有这种可能，按理，就没有必要将这句写上。但若不将这句写上，将显得与刑法原文不协调，并可能被人误解，认为有违刑法的规定，并认为"这是卫生部的部门保护主义"。因此，不妨摆上。

其次，必须在"造成就诊人死亡"之前加上"直接"二字。因为医疗过失与交通肇事、重大责任事故、玩忽职守罪等过失犯罪最大的不同点在于：医疗过失"造成就诊人的死亡"，往往都有一个或多个疾病的因素，系多因一果所造成；即医疗过失行为在其所造成的后果中，往往是以次要因素、间接因素，甚至是没有因果关系的偶合因素居多。若这种情形也要对医生作出最为严厉的刑罚处罚的话，不仅有违立法宗旨，同时也是有违公平原则和司法均衡原则的。因为在交通肇事和重大责任事故所造成的人员死亡和重伤害均是因行为人的过失所"直接"造成的。若对医疗事故罪的"造成死亡"之前，不加上"直接"二字，便很容易造成争议与误解及对医生的不公。

再次，应将"征求意见稿"中情形之一的第四项："其他严重损害就诊人生命和身体健康的情形"一句，予以删除，并改为"经医学鉴定，就诊人的死亡系医务人员诊疗过失直接造成，应承担完全责任的。"

再再次，"征求意见稿"第三项的后半句："使用未经批准使用的医疗器械的"也应予删除。如对骨折病人的治疗，由医生自制的外固定器材不仅是祖国医学的传统，事实上，还因为疾病情况千变万化十分复杂，现有医疗器械尚难以满足全部临床需求，在条件较差的农村和边远山区有时还会有一时供应不上的情形发生。所以，应当允许医生因地制宜、因陋就简地自制一些器械来为病人服务。这不仅有利于病人得到及时医治，还能降低医疗成本，何乐而不为呢。

综上，关于《医疗事故罪的立案标准》，应描述为：医务人员，由于极端不负责任直接造成就诊人死亡，或者重伤3人以上，情节恶劣的，应予立案。以上所讲的"极端不负责任"是指："经医学最终鉴定认定，就诊人的死亡或者同时造成重伤3人以上，系医务人员诊疗过失直接造成，应承担完全责任的。"以上所讲的"情节恶劣"是指：(一)擅离职守的；(二)擅自进行实验性临床医疗的；(三)使用未经批准使用的药品、消毒药剂的。
  作者：张赞宁