串通投标罪是刑法中的“冷门”罪名，但是“冷门”不意味着不重要，更不意味着没有研究的价值。

本文拟从理论层面到实践层面对本罪进行叙述。

首先是理论层面，对串通投标罪主体如何认定、挂靠行为是否符合“串通”、围标是否一律属于犯罪、以及损害后果如何计算等问题进行问题的提出、观点的展示，以及本文观点的阐明。

其次是实践层面，本文考察了司法实践的一般做法，并以法院缓刑判决为视角，对本罪的辩点进行提炼、对辩护方向予以总结。

最新《中华人民共和国招投标法》（以下简称招投标法）第八条规定，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织，而《刑法》中对本罪主体的表述是“招投标人”，如此一来，究竟刑法中的“招投标人”有无包含自然人便成了理论界争议的第一个问题。

本文认为，本罪的主体应当包含自然人。理由如下：

首先，刘艳红教授基于不成文的构成要件要素理论得出本罪主体不含自然人结论确实令人感觉惊巧，不仅如此，在罪刑法定原则大行其道的今日，不成文的构成要件要素提高了入罪门槛更是显得该种说法铿锵有力。

但是，本文认为，不成文的构成要件要素却也不能随意使用，而必须结合具体罪名保护的法益来看。

其次，诚如张明楷教授所言，在没有明文规定的前提下，要求刑法从属于其他法律并不合适，况且，刑法于1997年便开始实施，本罪也是从当时设立至今，而《招投标法》却经历了数次修正，如果一致认为刑法要从属于前述规定，那不就是变相承认得以行政法方式制定刑法吗？

最后，在多种解释难以得出一致结论的情况下，只要不违背罪刑法定原则，应当坚持目的解释优先（参见 张明楷《罪刑法定与刑法解释》）。

串通投标罪保护的法益是公平的市场竞争秩序，事实上能够实施串通投标行为进而侵犯该法益的，不仅是法人还可以是自然人（特别是那些行为超出单位意志的负责人），既然如此，把刑法条文中的“招投标人”理解为包含自然人，既未违反罪刑法定，也更符合本罪设立目的。

事实上，在司法实践中，更多的是自然人实施的本罪，司法机关更是从未否认自然人能够作为本罪主体。

例如，甲系某市A公司的总经理(甲个人控股公司)，某年某月某大厦X工程对外招标。甲明知自己的公司不符合招标所需资质，就先后找到乙、丙和丁三家公司，希望通过挂靠借壳竞标，承诺中标后向被挂靠单位缴纳一定比例的“管理费。得到三家公司应允后，甲用掌控的三家公司进行围标。

上述案例中，甲是否属于“串通投标”？

本文认为，问题的焦点在于“由单一主体控制的多个单位进行的围标行为，能否认为存在串通行为”。

可以说，前述案例中甲的做法客观上依然破坏了公平的市场竞争秩序，认为无论被挂靠者知情与否皆成立本罪的观点对于渴望惩罚此类危害行为的心情予以回应，存在一定合理性，不仅如此，该观点立足点在于，其不仅仅看到“单位背后的自然人”，更重的是看到了“自然人背后的单位”，换言之，虽然甲独自控制多个单位，但由于存在多个单位主体，至少从形式上看，依然存在“串通”，故此类行为符合本罪中的“串通投标”。

事实上，实践中也有个别地方直接将此类行为规定为犯罪，例如福建省高级人民法院、检察院、公安厅2007年制定的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，按刑法第223条第1款串通投标罪的规定处罚。

本文认同否定说，即相较于“自然人背后的单位”，还是应当更加看重“单位背后的自然人”，换言之，前述甲的行为不宜直接认定为犯罪。与民事法律关系看重的是“关系”不同，刑法看重的“行为”，或者说是事实。

某一单一主体通过各种手段取得挂靠资格进而进行所谓的围标，其形式上来看似乎符合“串通”的行为表现，但事实上各种意思内容的形成和作出皆出于一人之手，在这种前提下，“串通”没有存在余地。对甲的行为可以基于其违反相关行政法规予以处理比较合适。

除了前述情形，实践中多发的犯罪行为还存在另一种表现，例如，甲、乙、丙、丁相互约定共同参与某工程项目的投标活动……

如果甲乙丙丁之间相互串通报价自然成立本罪。但是，应当警惕看到“约定“即产生定罪的冲动。

其实该结论并不难理解，因为刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，具体到本罪，如果行为人的行为客观上没有侵犯公平竞争的市场秩序（依法参与投标活动的自然不会损害其他投标人利益），则不应当将其行为视为犯罪。

例如，前述案例中，虽然甲乙丙丁之间存在约定，但在招标过程中，各个投标者皆以自己名义依法参与竞标活动，整个过程中没有实施任何侵犯公平竞争的市场秩序行为，至于后续的转包约定，则是平等主体之间民事活动，更是无涉犯罪。

除了前文所列举的在理论和实践中并不十分明晰的行为模式以外，串通投标行为模式一般还存在以下几种：

1.投标者与招标者串通，透露信息。

2.招标人让特定投标人低价中标，事后给予补偿。

3.投标者相互协同提高价钱或降低标价，对招标方的利益形成侵害。

4.招标者和投标者互相勾通、联结，招标者经过对内定投标者泄漏标底、技术指标参数等关键商业信息的方法，让串通投标者得到竞争优势。

5.利用行政力量，进行串通投标。

6.投标者和招标者互相串通，招标者或招标代理机构采取将应招标的工程项目化整为零从而达到规避招标的目的，本来属于公开招标的工程项目变为邀请招标的方式，采取在招标文件中设定不合理、不对等条款限制或压制其他投标者，己达到让特定投标者中标的目的。在招标、投标、开标、评标、中标五个环节里设置不合理条件，实行差别待遇。

从理论上讲，串通投标造成的直接经济损失数额应该是“在没有串通投标影响而由各投标方自由竞争的情况下所能形成的投标价格”与“在串通投标的情况下而被定标的价格”之间的差价。

但实际上，一旦招投标活动受到串通投标的影响，基于自由竞争的价格便无从形成，因这种理论上的差价在具体案件中是无法确定的，故应以“司法鉴定的工程造价或者采购商品的市场一般价”与“串通投标的中标价或实际交易价”的差价作为串通投标直接经济损失的数额（参见《串通投标罪客观要件探析》 杨莉英 河北大学学报 2006年第3期）。

本文认为，所谓的造成经济损失的说法还给我们一个启示，那就是因果关系的判断。

众所周知，任何危害结果的发生与行为之间必须存在因果关系，本罪也不例外。既然如此，理论上来看，公诉机关就必须证明前述价格之间的差距系行为人之间的串通导致的，若从条件说因果关系来看，就是要符合“如果没有行为人之间的串通报价，则最终招标价格应达到如何如何”的形式。

换言之，若辩护人能够在具体案件中提供证据予以反正，或者对现有证据予以质证，否认损失结果与串通行为之间存在因果关系（例如在某个案件中行为人之间确实存在串通报价行为，但是该工程项目适格主体本身较少，且行为人为资质健全、实力雄厚的投标主体，而且工程按期保质完成，客观上也没有给招标方造成任何阻碍的），则即使认为最终的成交价格和鉴定出来的价格差异符合前述追诉标准，也不应当认为行为人构成犯罪。

当然，该观点依然存在不足，理由在于：

一方面，所谓条件说因果关系判断不是很切合实际，因为此类犯罪中因果关系实在难以用科学方法进行判定，故实践中一般只看结果和行为，而不得不忽略了其中的因果流程；

另一方面，比较合理的做法似乎是，一旦行为人存在串通行为，且客观上存在经济损失的，即合理推定行为与结果之间存在因果关系，当然，若辩方能够提出相反证据或者说招标人不认为自己存在损失且其他投标者与行为人之间实力差距较大，则应当不以作为犯罪处理或者免予刑事处罚较为合理。

从法定刑来看，串通投标罪的法定最高刑为三年以下有期徒刑，系轻罪。因此即使有些案件涉案项目资金远远超过前述追诉标准，也不意味着没有获得缓刑判决的可能。本文认为，要争取串通投标罪的缓刑判决，应当从以下几个方面努力。

（一）着重考察被告人是否存在自首、坦白、认罪认罚、积极退赃和缴纳罚金情节，以及主观上是否具有悔罪表现。

例如，吉安市青原区人民法院（2020）赣0803刑初86号判决显示：被告人胡某某、孟某某、匡某某以营利为目的，共同商定采取串通多家投标单位进行投标报价，最后由其进行工程建设施工，串通投标工程总金额为59695007.37元，损害招标人的利益，违法所得为300万元，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。鉴于被告人胡某某、孟某某、匡某某案发后能主动到公安机关投案并如实供述了其实施串通投标的犯罪事实，均系自首；同时能积极退赃和缴纳罚金；且均能自愿认罚，有悔罪表现；故对三被告人均予以从轻处罚并适用缓刑。

（二）由于本罪往往会涉及其他罪名，被告人如果存在立功、自首情节，同时自愿认罪认罚，主观上悔罪的，往往也可以得到缓刑判决。

例如，杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111刑初85号判决书显示：被告人徐斌具有自首、立功情节，本院依法予以从轻处罚。被告人徐斌在侦查阶段、审查起诉阶段及庭审中均自愿认罪认罚，本院依法予以从宽处罚…本院根据被告人徐斌的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪悔罪表现等，依法确定其刑罚。被告人徐斌犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币8万元。

（三）若被告人被认定为从犯，同样有利于缓刑判决的作出

例如，杭州市江干区人民法院（2017）浙0104刑初1223号判决书显示：被告人柴晶霞、刘明琴在本案所涉的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚，二辩护人所提“从犯”的相关意见本院予以采纳，但被告人刘平、陈正琪辩护人所提“从犯”的意见本院不予采纳；另鉴于七被告人归案后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚，且对被告人陈玉祥、项大明、刘平、陈正琪、柴晶霞、刘明琴均可适用缓刑，各辩护人提出相关从轻处罚的意见，本院予以采纳。

（四）即使被告人未被认定为从犯，依然应当积极争取缓刑判决，并且极具可能性

例如，南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113刑初254号判决书显示：本案系共同犯罪,被告人邢某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人邢某归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。对于辩护人提出的被告人系坦白、认罪认罚、可适用缓刑的辩护意见，经查属实，且符合缓刑适用条件，予以采纳。

（五）虽然构成犯罪，但是客观上未造成严重后果，同时从保护民营企业经济发展的角度出发，可以据此获得缓刑判决。

例如，重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112刑初83号判决书显示：本院认为，……二被告人的行为均构成串通投标罪。斯迪讯公司、青勇、德闯到案后均如实供述其罪行，自愿认罪认罚，本院依法对该三被告单位（人）从轻处罚。鉴于斯迪讯公司本身具备相应投标资质，中标后如约履行了合同义务，犯罪情节相对较轻，加之，青勇、德闯犯罪后确有悔改表现，且还需继续经营斯迪讯公司，为相关单位提供质保服务，本院亦从保护民营经济角度考虑，依法对二人宣告缓刑。同时，也希望三被告单位（人）在今后的经商过程中，能够自觉抵制不良风气，依法、依规参与各项商业活动，公平竞争、诚信经营，切实履行企业的社会责任，为营造良好的营商环境作出贡献。