【摘要】

《刑法修正案（九）》大量采用抽象危险犯的立法模式以应对我国目前日益猖獗的具有恐怖主义、极端主义背景的暴力恐怖犯罪。从风险社会中安全刑法观的角度来看，这种做法有其合理性。但从强调保护法益和保障人权之间衡平的刑法基本宗旨的角度来看，对上述条文的适用，必须考察“有无法定的足以造成法益侵害的行为事实”，以对有关恐怖主义、极端主义犯罪的成立范围进行妥当限定。

和其他西方国家相比，我国对恐怖主义、极端主义犯罪的刑法规制总体上起步较晚。这主要是因为，在20世纪90年代之前，恐怖主义、极端主义犯罪在我国表现并不突出。但从此之后，我国所面临的与恐怖主义、极端主义有关的犯罪的危险与日俱增，局面日趋复杂，总体上呈现出本土化、分散化、网络化、常态化特点。特别是，一些境内分裂势力企图以民族问题、宗教问题掩盖恐怖主义、极端主义犯罪的本质，实施暴力恐怖活动，先后制造了一系列的打砸抢烧事件，给国家安全、社会稳定和人民群众生命财产安全造成严重的侵害和威胁，使得反对恐怖主义、极端主义犯罪成为我国目前危害最为重大、处理最为棘手的问题之一。[1]

第十二届全国人大常委会2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》（以下简称“修九”）当中有关打击恐怖主义、极端主义犯罪内容就是在上述背景之下做出规定的，其中一些内容已经突破了我国传统刑法学的理解，值得探讨。以下，结合近年来流行的风险社会刑法观特别是有关抽象危险犯的相关理论，就“修九”当中相关打击恐怖主义、极端犯罪的规定略抒己见。

一、我国反恐刑事立法的历史回顾

了解“修九”中有关恐怖主义、极端主义犯罪规定，有必要先看看我国刑法中有关恐怖主义犯罪的立法历程。由于我国的恐怖犯罪作为一个严重问题出现较晚，因此，有关其刑事规制也有一个渐进的过程，大致上有四个时间节点值得注意。

（一）1997年：恐怖犯罪初次入刑

在我国，首次规定有关恐怖犯罪是在1997年。当时，鉴于“有些地方已经出现有组织进行恐怖活动的犯罪”，而“组织、领导恐怖活动组织进行恐怖活动的犯罪具有极大的社会危害性，对于社会稳定、公民人身财产的安全都具有极大的破坏力”，“为了有力地打击这种犯罪”，新刑法在分则第二章“危害公共安全罪”部分专门规定了“组织、领导、参加恐怖组织罪”（第120条），根据该条规定：“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。这一规定开创了我国反恐刑事立法的先河。

（二）2001年：恐怖犯罪立法的重大补充

2001年9月11日美国发生震惊世界的“9•11”恐怖袭击事件之后，国际社会迅速做出回应，我国也不例外，加强了反恐刑事立法。当年12月29日，我国通过了《刑法修正案（三）》，开宗明义地指出：“为了惩治恐怖活动犯罪，保障国家和人民生命、财产安全，维护社会秩序，对刑法进行如下补充”其中，主要进行了以下几方面的修改：

第一是提高组织、领导、参加恐怖组织罪的法定刑，加大对恐怖主义组织的组织者和领导者的打击力度。即对《刑法》第120条第一款进行修改，将组织、领导恐怖组织的法定刑，由原来的3年至10年有期徒刑提高到10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并对参加恐怖活动组织的，增设了剥夺政治权利的附加刑。

第二是增设了资助恐怖活动罪。即作为刑法第120条之一，规定资助恐怖活动组织或者实施

恐怖活动个人的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产，并规定“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。

第三是对《刑法》第191条洗钱罪进行了修改，将“恐怖活动罪”与毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪一并规定为洗钱罪的上有犯罪，以阻止恐怖活动犯罪的违法所得合法化，从而在经济上对恐怖主义犯罪进行打击。同时规定，对于单位犯此罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，情节严重的，加重处罚，即“处以5年以上10年以下有期徒刑”。

第四是在《刑法》第291条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”之后，作为《刑法》第291条之一，增加了“投放虚假危险物质罪”、“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，以防止利用虚假的恐怖信息扰乱社会秩序。

（三）2011年：适当提高对恐怖犯罪的惩罚力度

2011年2月全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》主要是为了落实中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见中提出的进一步落实宽严相济的刑事政策。[2]其中，关于恐怖主义犯罪，主要是加大了对其惩罚力度，涉及以下内容：

第一是对修改特殊累犯的规定，将“恐怖活动犯罪”与“危害国家安全犯罪”、“黑社会性质组织犯罪”相并列，作为特殊累犯成立的前提条件。

第二是严格了缓刑的适用条件，使恐怖犯罪分子可能不适用缓刑。即犯罪集团的首要分子和累犯并列，规定都不适用缓刑。考虑到当今的恐怖活动犯罪大多以犯罪集团的形式作案，因此，这种修正实际上也间接地加大了对恐怖活动犯罪的惩罚力度。

第三是修改死刑缓期执行和假释的相关规定，严厉加强对恐怖犯罪的处罚。即对有组织犯罪的暴力犯罪等被判处死刑的犯罪分子，规定人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑；对有组织的暴力犯罪等被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，规定不得假释。由于恐怖活动犯罪大都与“有组织的暴力犯罪”有关，因此，上述条款应也适用于符合条件的恐怖活动犯罪，从而间接地加重了对恐怖犯罪的处罚。

（四）2015年：进一步严密反恐法网、加大反恐力度

2015年8月第十二届全国人大常委会通过的“修九”中有关恐怖主义犯罪的规定，主要是针对近年来暴力恐怖犯罪出现的新情况、新特点，同时有必要从总体国家安全观出发，统筹考虑刑法与本次常委会审议的反恐怖主义法的配套、衔接[3]，大量增设了有关反对恐怖主义、极端主义的犯罪，进一步严密了反恐法网、加大了反恐力度。主要体现如下：

第一是引入了“恐怖主义、极端主义”的概念。“修九”在1997年刑法和2001年《刑法修正案（三）》中确立的“恐怖活动”、“恐怖活动组织”、“恐怖活动犯罪”等概念的基础上，引入了包括“恐怖主义”、“极端主义”、“宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”、“宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志”、“恐怖主义、极端主义犯罪行为”等在内的一系列概念，拓宽了反恐犯罪的范围，延伸了反恐犯罪的领域。

第二是增设新罪、修改罪状。“修九”增设了6种新的涉恐犯罪，它们分别是：“准备实施恐怖活动罪”（《刑法》第120条之二）；“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”（《刑法》第120条之三）；“利用极端主义破坏法律实施罪”（《刑法》第120条之四）；“强制穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”（《刑法》第120条之五）；“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”（《刑法》第120条之六）。同时，《刑法修正案（九）》还对两种罪名的罪状予以完善：一是对“资助恐怖活动罪”（《刑法》第120条之一）的罪状进行修改，将资助恐怖活动培训的行为增加规定为犯罪，并明确规定对于为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，要追究刑事责任。二是对“拒绝提供间谍犯罪证据罪”（《刑法》第311条）的罪状进行修改，将拒绝向司法机关提供恐怖主义、极端主义犯罪证据且情节严重的行为纳入该条犯罪。第三是完善刑罚配置。具体表现为：一是对《刑法》第120条组织、领导、参加恐怖组织罪增加了财产刑，并且根据行为人在恐怖组织中的地位和作用，分别配置了并处没收财产、并处罚金和选处罚金的不同刑罚；二是将不法分子偷渡出境参加恐怖活动培训或“圣战”的行为纳入《刑法》第322条偷越国（边）境罪作为加重情节，规定行为人为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，在该罪1年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金的基础法定刑上，升格至1年以上3年以下有期徒刑，并处罚金。

二、我国反恐刑事立法的总体特点及其评价

（一）我国反恐刑事立法的总体特点

近年来，在包括我国在内的刑法学界，“风险刑法观”（又称“安全刑法观”）成为一个引人注目的话题。这个概念源自20世纪80年代德国社会学家贝克所提出的“风险社会”一词。他在《风险社会》一书中将当代社会概括为“风险社会”，并指出，风险社会是当代社会发展的一个阶段，在这个发展阶段里，全球性风险开始出现，使人类日益生活在文明的火山口上，面临着越来越多的威胁其生存的由社会所制造的风险。{1}这种将当代社会描述为“风险社会”的理论对社会科学的各个领域产生了巨大影响，刑法学也莫能例外。如长期以来，人们对正统刑法学中的一些例外现象，如不作为犯罪、法人犯罪、持有型犯罪、抽象危险犯、抽象法益、举证责任倒置等问题进行了深入的探讨，但这些探讨都只是针对某个具体问题的就事论事，而缺乏一种能够将其首尾一致地贯穿起来的系统的理论支撑，因此，不成体系，孤立而零散。但是，在风险社会观出现之后，人们仿佛找到了一种新的理论方向。其不仅能够将上述“孤立而零散”的学说贯穿起来，而且还能够提出一种和传统的、以规制实害为核心、以保障人权为宗旨的结果本位刑法论相抗衡的刑法观，这就是所谓风险刑法观，或者说是“安全刑法观”。{2}有人将其提升为“和谐社会”中的刑法观念。{3}

这种安全刑法观认为，传统的刑法观是根据行为所产生的实际危害后果和主观过错为根据来确定刑事责任的，在保护法益和保障人权的机能当中，偏向保护机能，即指向维护人的尊严和自由的一面。但现代的安全刑法观认为，上述传统的罪责刑法在现代科学技术所产生的风险面前无能为力，只有安全刑法才能对其进行有效应对。在风险社会中，我们正面临因人的主体性实践活动而带来的现代风险，这种风险具有不确定性、不可预测性和全球性。若秉承传统的罪责刑法，等到危害结果出现时刑法再予以干涉，将无法满足公众的安全需求。安全刑法以行为的抽象危险性为前提，只要行为人存在法定危险即推定存在客观的抽象危险，并且在危险变为现实之前即行介入，从而避免风险变为现实灾害。这就是安全刑法或者说风险刑法的主要内容。{2}

这种“风险刑法观”或者说“安全刑法观”已经对我国的刑事立法产生了实际影响。如《刑法修正案（七）》增设了“非法提供个人信息罪”，将非法向他人提供个人信息的行为规定为犯罪。究其原因，是这些个人信息被不当地或者恶意地滥用，会对公民的人身、财产安全和个人隐私构成严重威胁。[4]又如《刑法修正案（七）》扩大了对违反动植物防疫、检疫行为的惩治范围，在原来的“引起重大动植物疫情”的基础上，补充“或有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”类型，明确地将危险风险纳入了刑法规制的范围。《刑法修正案（八）》则进一步突破了传统社会的刑法应对观念，显著标志是将醉酒驾车、飙车等危险行为犯罪化。这些行为原来是由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，充其量是一种危险行为，但由于其社会危险性严重，人民群众反响强烈[5]，因此，《刑法修正案（八）》将其规定为犯罪，其所反映的也正是风险刑法观的理念。

此次“修九”当中的有关反对恐怖主义、极端主义犯罪的一些规定，也可以看作为上述风险刑法观或者说安全刑法观的延续。从“修九”中的相关规定来看，我国刑法中的恐怖犯罪规定，具有以下两个明显特点：

一是处罚严厉。如就组织、领导、参加有组织犯罪类型的犯罪而言，《刑法》第294条规定，组织、领导黑社会性质组织的，处7年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处3年以上7年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。但依照本次修正后的《刑法》第120条的规定，组织、领导恐怖活动组织的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。再如，就煽动抗拒法律实施类的犯罪而言，煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的，按照《刑法》第278条的规定，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。但是，依照本次修正后的《刑法》第120条之四，利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，即便不是暴力抗法，也要处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。同样或者是几乎是同样的行为，但法定刑的差别如此之大，足见我国刑法对恐怖犯罪的否定评价之严厉。这一点，另外从刑法总则当中对有关恐怖犯罪的缓刑、假释、累犯以及死刑缓期执行的予以特别处理的做法当中，也能窥豹一斑。

二是处罚范围广。如“修九”第七条所规定的几种反对恐怖主义、极端主义的犯罪，尽管被放在刑法分则第二章“危害公共安全罪”之中，但在罪状的规定上，一反我国传统的刑法分则有关具体犯罪的罪状规定上经常采用的“行为+情节”或者“行为+结果”的规定模式（如《刑法》第116条规定，破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，才构成破坏交通工具罪），而是直接采用了有“行为”即构成犯罪的模式。如《刑法》第120条之二“协助恐怖活动的犯罪”的场合，规定只要有为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具、组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训、实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络、实施恐怖活动进行策划或者其他准备的行为，即可构成，并不要求造成具体的现实结果或者具体危险；同样，就第123条之三即“宣扬恐怖主义、极端主义犯罪”、以及“煽动实施恐怖活动犯罪”而言，只要具有以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的行为，即可构成，而不要求有其他具体后果或者情节。

依照我国《刑法》第120条第二款的规定，犯恐怖组织罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，另外单独构成故意杀人、爆炸、绑架等普通刑事犯罪，如此说来，上述刑法当中的所谓恐怖犯罪，实际上是杀人、爆炸、绑架等普通刑事犯罪的外围行为，换言之，就是杀人、爆炸等严重犯罪的预备行为或者共犯行为。这些行为在其他犯罪中，一般是不单独加以规定，而是按照总则的相关规定进行处理的。但我国现行刑法不仅将其单独规定，而且还处以不受刑法总则以及刑法一般理论限制的重罚。可见，在我国刑法对恐怖犯罪所保持的高压态势。

（二）对我国反恐刑事立法的评价

的确，将恐怖主义、极端主义的暴恐行为和风险社会中的风险联系起来，不无道理。自有人类社会以来，人们就一直面临各种各样的自然或者社会的风险，那么，为什么说我们现在才进入了一个风险社会呢？按照风险社会概念的首倡者、德国社会学家贝克的理解，虽然风险概念从人类文明发源时就已经存在，但现在人们所面临的风险与过去相比已经发生了本质的变化。具体来说，现代社会的风险具有若干不同于以往的特征：一是不可感知性和不确定性。通常表现为一些完全超乎人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物等；并且，其一旦发生，所造成的后果不是传统的以科学和法律制度为基础的风险计算方法（如保险、保障等）所可能评估的。二是整体性和制度性。传统风险主要来自某些特定的个人和社会群体，某些人可以依靠自身的财富或者社会地位置身事外，而现代风险则是对人类整体的威胁，没有哪个群体或者个人能够幸免；同时，这种风险高度地依赖于现代社会制度，是现代社会制度变异过程中的增量或者说是副产品，因此，必须通过风险控制制度来控制这种制度性风险。三是平等性和全球性。现代风险的分配虽然在某些方面沿袭并固化了阶级社会中的模式即基于财富的不平等，但在更多方面体现出一种全新的分配逻辑，它以一种整体的、平等的方式损害着每一个人；同时，现代风险不仅表现在民族国家内部，而且在全球范围内得到体现，没有民族国家边界的限制。{1}正因为具备以上特征，因此，现代风险已经从根本上改变了工业社会的运行逻辑、社会动力和基本结构，从而进入了一个全新的风险社会。风险社会与工业社会的最大区别在于，后者的动力机制是基于财富分配的社会不平等，而前者的动力机制则是面临社会风险威胁的一种共同的恐惧感。用一句简单而形象的话来说，阶级社会的驱动力可以概括为“我饿！”；而风险社会的驱动力则可以表达为“我害怕！”。{1}“我饿”，体现的是一种物质层面上的追求，而“我害怕”则表现为一种精神层面上的需要。

现代社会中的恐怖主义、极端主义的暴恐犯罪，正好符合了上述风险社会中的“风险”特征。尽管现代人对恐怖主义、极端主义犯罪的理解仍然极不一致，恐怖主义、极端主义者关于自己的行为也是另有一套自己认识和理解世界的逻辑，似乎在道德上具有一定的正当性，但多数人认为，无论具有什么样的目的、信仰，只要用残忍和恐怖手段残杀无辜平民、攻击民用设施都是非法的，因此，恐怖主义、极端主义行为已经成为超越社会制度和意识形态的世界公敌，是多数国家的打击对象。{4}特别是近年来，恐怖活动的形式已经发生了巨大的变化，活动对象从直接的政治刺杀转向了更易于得手的小人物、缺乏抵抗能力的普通无辜市民。当代恐怖主义滥杀无辜，虽说其意图是制造恐怖气氛，引起心理恐慌，以便胁迫对手作出让步，但恐怖结果所直接影响到的是那些亲历者或者幸存者的终身幸福并对他们造成无法弥补的伤害。有论者指出，在恐怖主义的信念体系中，这些无辜者被看作为牺牲品，他们把这些牺牲品简单地等同于敌人，这些无辜者的唯一“罪过”就是在错误的时间出现在一个错误的地点上，无辜平民是斗争中不重要的牺牲品，不配得到认真的对待。{5}24从存在论上，恐怖是个体与生存环境中人和物的关联濒临断裂所显现的心理状态，而这种心理状态的背后是人的生存危机。在现象学意义上，恐怖是使人麻痹的无能力抵抗的体验，是不可名状的精神上的痛苦，也是对真实的预感得到的人身危险的行为反应{6}，即“我怕”，在这个世界当中再普通不过的人，因为时刻都有可能遭遇犯罪被害而感到害怕，感到恐惧。

正因如此，采用风险社会中的安全刑法观对付恐怖主义犯罪、极端主义犯罪，就成为当今各国的不二之选。历来的刑法理论，并非有意将犯罪现象作为风险，从对作为该种风险的犯罪现象的预测和分配的观点来构建刑事制度的整体，倒不如说是以一定的行为作为评价对象，根据与该评价（犯罪）对应的措施（刑罚），面向未来，为了使其不再重复发生而进行的事后制裁作为重点。相反地，所谓预防刑法论，将在未然之中防止侵害、在事前进行考虑作为主旨，在侵害发生之前的阶段上采用有效的预防对策。预防目的、效果目的越强烈，积极利用刑事制裁的倾向就越明显（所谓刑法的机能化），将可罚性早期化、创制出普遍法益的倾向就越来越活跃。在此，抽象危险犯，就被看作为了对于事前控制、预防来说最为合适的立法手段。因为，既然遭受恐怖犯罪、极端主义犯罪的侵害已经成为一种难以避免的风险，则为了让风险管理机制顺利启动，将所有的社会成员作为对象，不管有无实际损害或者具体的危险状态，以强制手段对所有社会成员的行动选择、决定进行规制是最为有效的。这恐怕就是当今社会广泛采用抽象危险犯的最直接理由。

这一点，在“修九”有关恐怖主义、极端主义犯罪的规定上有显著体现。在“修九”中，对恐怖主义、极端主义犯罪主要采用了两种处罚方式：一是处罚的提前化，即将以前作为预备犯、帮助犯的行为作为单独犯加以处罚，如现行《刑法》第120条之一所规定的“帮助恐怖活动罪”、第120条之二所规定的“准备实施恐怖活动罪”、第120条之三所规定的“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”，就是如此。二是处罚的扩张化，即改变原来的“结果犯”或者“情节犯”的立法模式，而将需要处罚的行为直接规定为行为犯即抽象危险犯。如《刑法》第120条之四所规定的“利用极端主义破坏法律实施罪”；《刑法》第120条之五所规定的“强制穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”就是如此。以上两种扩张处罚范围的方式，虽然在形式上表现不同，但在实质上二者之间并无区别，即都是只要具有行为，就应当受到刑法处罚。因为都是规定在被称为“公共危险犯”的危害公共安全罪一章之中，以“危害不特定多数人的生命、身体、财产的安全”为成立要件，因此，属于典型的抽象危险犯。

只是，这种以“风险社会观”为背景而提倡的不需要结果、不需要情节的犯罪规定模式，和以“侵害法益”为核心的传统刑法模式之间是否融合，还是一个需要慎重考虑的问题。一方面，风险社会的“风险”和传统刑法中的“危险”，是两个不同的观念。如前所述，所谓风险，是指在科学技术发达所导致的文明生活的发展过程中，生产力增强的同时所伴随的不明确的或者未知的、难以预测的危险；相反地，传统刑法学上所说的危险，意味着发生法益侵害的可能性，是指相对确定的、能够预测的危险，二者本不相同。因此，在传统的、以法益保护为核心的刑法当中，将对“包含不确定性的风险控制”作为其中心内容的话，势必会侵蚀近代以来所确立的法益侵害原则。如强迫他人穿着恐怖主义标志的服饰的行为本身只是对他人行为自由的侵犯，绝不至于对公共安全即个人的生命、身体、财产有什么具体威胁，但现行法仍然将其作为危害公共安全罪之一种加以规定，按照目前的一般理解，其难免有将“公共安全”理解“人们的恐惧感或者说不安感”的嫌疑。这显然是对危害公共安全罪的法益理解的颠覆。[6]另一方面，抽象危险犯的定罪模式所具有的负面作用也不容小觑。本来贝克所说的“风险社会”是针对现代科技当中所包含的无法预测、不为人知的危险，将其引入社会问题的领域之后，许多人为造成风险的原因（如产生恐怖主义、极端主义爆恐事件的社会原因）就有可能被以“无法预测、不为人知”为借口而搪塞过去，出现本次打击之后再次死灰复燃的“治标不治本”的情形；同时，不能排除安全刑法观本质上也是一种对恐怖活动的过度反应。“9•11”事件之后，几乎所有的民主国家都实质性地强化了刑事法律制裁并扩大了警察的强制执行方法，这种过度反应不仅引发了恐慌，还正中了恐怖主义者的下怀即造成公众的焦虑，对政府失去信心，从而“帮助”恐怖主义者将其恐怖活动的效果最大化了。{6}

我认为，现代社会与近代社会已经有很大的不同，完全无视这种不同无异于掩耳盗铃、自欺欺人；同时，从我国现在所处的转型期的社会局势来看，抽象危险犯在相当长的一段时间之内，恐怕还会有增无减。因此，看到抽象危险犯的不足并将其无限地放大，甚至一味地进行否定和排斥，这不是具有建设意义的做法。眼下要做的事情，就是在尊重抽象危险犯立法模式的前提之下，基于传统刑法在保护法益和保障人权之间进行衡平的考虑，将其尽量纳入到传统刑法理论的框架中来。具体来说，就是从法益侵害说的立场出发，对抽象危险犯中的危险概念进行分析，并从法益侵害的角度对危险的含义进行说明，维持抽象危险犯的立法模式和传统的法益侵害原则之间的平衡与协调，从而避免上述抽象危险犯的立法模式可能引发的问题。

具体做法为，从抽象危险犯本身的特点来认定抽象危险犯中的危险。抽象危险犯的特点是，形式和内容在法律规定上脱节。即，从“所有的犯罪都是结果犯”的立场来讲，抽象危险犯本质上属于结果犯，只有在发生威胁法益的结果时才能成立。但在形式上，刑法对其采用了只规定行为的方式，只要实施特定行为即已足，而没有像同属结果犯类型的具体危险犯一样，将发生特定危险作为犯罪成立条件。在这种情况下，侵害法益的结果犯的要求，在抽象危险犯的场合，就不可能像具体危险犯的场合一样，通过分析“有无法定的侵害法益的危险结果”来直接判断，而只能通过考察“有无法定的足以侵害法益的行为事实”来间接地加以判断。只是，在以“有无足以侵害法益的法定行为事实”来间接地判断是否成立抽象危险犯时，要注意的是，不能仅仅只看刑法法条的相关规定，还必须结合行为本身发生当时的各种客观事实情况（行为时的环境情况、行为对象、行为引起的外界变动等要素），从生活经验法则即从该特定时空环境下的一般人的生活经验来看，具有若干前提事实的话，就会发生后续事态的立场出发，进行全面判断。{7}

三、对“修九”中的相关内容的分析

（一）对“修九”中相关犯罪进行限定解释的必要性

如前所述，“修九”中有关恐怖主义、极端主义犯罪规定的一大特点，就是将特定的涉恐预备、帮助行为“实行行为”化，更好地保护立法者认为需要重点考虑的重大法益，最为典型的就是将为实施恐怖活动进行策划或者准备的行为规定为犯罪，从而在刑事立法领域贯彻“保护法益前置”的理念。{8}

但对这种“法益保护前置织密反恐法网”的做法，也有学者表示了不同的看法。如在“修九”（草案）征求意见阶段，就有学者质疑“草案”在反恐犯罪方面有过度犯罪化之嫌，认为“草案”第四条在《刑法》第120条之下增加四款规定了四种新罪名，在目前对“恐怖主义”和“极端主义”的概念还争议很大的情况下，将这些行为入刑有过度犯罪化的倾向。{9}还有学者指出：“以暴力、胁迫等方式强迫他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的”犯罪中，“至少应当加上‘情节严重’。这里的‘情节严重’应考虑强制他人的强度、强制他人的人数以及是否已经为此接受过治安处罚等因素”。另外，在“以制作和散发资料、发布信息、当面讲授等方式或者通过音频、视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义的”，也需要用“情节严重”来加以限定，如制作和散发的资料多少，以及发布的信息量大小等。对于情节较轻的完全可以按《治安管理处罚法》来处理。另外，对有关“利用极端主义破坏法律实施罪”（《刑法》第120条之四）、“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”（《刑法》第120条之六），也有同样的建议，并指出“修九”“增加的第120条这几项，一方面从防治恐怖主义犯罪来讲很有必要，但另一方面由于措辞不清等原因，可能造成对人权的极大威胁”。{10}

绝大多数学者对“修九”中将“法益保护前置织密反恐法网”的做法表示赞赏，但同时也建议，应当“确立‘适度犯罪化’的策略”。即“恐怖主义、极端主义有着极其复杂的历史根源与现实背景，甚至与国际局势的发展密切相关。刑法以犯罪和刑罚为主要内容，它无力解决社会的各种深层次冲突和矛盾，甚至很难说是一种‘治本’的法律。这就要求我们对于恐怖主义、极端主义行为持有一种理性、谨慎的态度，‘非犯罪化’和‘过度犯罪化’都不可取，应当采取‘适度犯罪化’的策略”。{9}

笔者也同意这种“适度犯罪化”的见解。一方面，在“近年来，我国部分地区发生的暴力恐怖案件表现形式呈现多样化，且均与宗教极端犯罪活动有直接关系，对国家安全、社会稳定、民族团结和人民群众生命财产安全造成了严重危害”[7]的大背景之下，在当代的恐怖主义犯罪、极端主义犯罪已经成为一种难以预测的未知风险，对其除了采取事前控制、预防，将所有的社会成员作为对象，不管有无实际损害或者具体危险，以强制手段对其行为举止进行规制，从而达到有效防范的结果之外，别无良策的现实之下，将准备实施恐怖活动行为，宣扬恐怖主义、极端主义行为，煽动实施恐怖活动行为，利用极端主义破坏法律实施的行为，强迫他人穿着、佩戴恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为，以及资助恐怖活动培训的行为，为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员行为直接入罪，扩展反恐刑法的边界，提前刑法的介入时间，将恐怖主义犯罪、极端主义犯罪消灭在萌芽状态，很有必要。“修九”中的上述规定，正好就是这种将所有的社会成员作为预防对象，以对风险进行事先控制、预防的现代风险社会中的一般做法；但另一方面，刑法作为控制社会的手段，应当以补充性、谦抑性、不完全性为支撑，只能在万不得已的情形下才能适用，否则就会发生寒蝉效应，产生让全体社会成员的生活战战兢兢、如履薄冰的萎缩效果。虽说善用抽象危险犯的立法模式，通过前置法益保护、增加抽象法益的方法，扩大刑法的保护范围，从而达到积极适用刑法的效果已经成为当今风险社会时代的一种时髦做法，但在没有查清问题本源，找到解决该问题的最为有效的做法的前提下，一味地强调刑法手段的控制，只能说是一种饮鸩止渴的手段，绝不是以保护法益和保障自由之间的妥当平衡为中心的刑法所应当具有的本来做法，不仅如此，其还有可能使得刑法成为为了消除表面上的危机所伴随的不安感、恐惧感的工具，而丧失其存在的本来意义。在“修九”的讨论过程中，之所以会有“在反恐犯罪方面有过度犯罪化之嫌”的质疑，是因为主张“确立适度犯罪化的策略”的见解成为多数。因此，在“修九”规定既成事实的前提之下，从保护法益的立场出发，对相关犯罪的适用妥当限定，成为必要。

（二）如何进行限定

只是，如何进行限定，则是需要研究的问题。在“修九”草案的讨论过程中，有一种观点认为，应当在草案所增设的有关恐怖主义、极端主义犯罪中，在罪状的描述之后，均加上“情节严重”，对其加以限定。{10}确实，按照这种方式，或许可以对上述有关恐怖主义、极端主义犯罪的处罚范围进行限定，同时，也符合我国《刑法》第13条有关犯罪概念的规定。但问题是，这样规定的话，就将上述条款从抽象危险犯变为了“结果犯”或者“情节犯”，违背了立法者的“法益保护前置织密反恐法网”的初衷。特别是在“修九”通过之后的现在，再谈这种限制方式就没有多大意义了。

本文认为，即便是对于“修九”中规定的极端主义、恐怖主义犯罪，也应当通过考察“有无法定的足以造成法益侵害的行为事实”来判断其成立范围，或者说对其成立范围进行限定。否则，就会违反抽象危险犯也是因为具有引起侵害法益危险——抽象危险——才成为犯罪的基本原理。只是，在抽象危险犯的场合，不可能像具体危险犯一样，直接以是否引起了“法定的侵害法益的危险”结果来判断其成立与否，而只能通过法定的行为事实，结合一般生活经验，即“有无法定的足以侵害法益的行为事实”来间接判断。这种判断，结合行为发生当时的各种客观情况（如行为主体、行为对象、行为时的环境情况、行为引起的外界变动等），以生活在该特定时空环境下的人的一般生活经验为标准，在存在具有若干前提事实，就会发生后续事态（结果）的关系时，就可以断定该行为具有引起结果的抽象危险。如在将渔船触礁搁浅在严寒的海滩上，让海水大量流入驾驶室，并排空启动引擎用的压缩空气，使该渔船不能航行的场合，尽管渔船本身并没有受到物理破坏，但如果考虑到该渔船触礁搁浅时的地点是在北冰洋海域，且时值冰天雪地的隆冬季节，附近没有渔船经过，就可以说上述行为是使该渔船内的人的人身安全面临极大危险的行为，属于日本刑法第128条所规定的颠覆、破坏舰船罪中的“破坏”。{11}89其中，做出这种判断的关键，就是行为当时特定的时间（隆冬）、空间（北冰洋附近的千岛群岛）以及附近没有渔船经过的现实环境，换言之，特定的时空环境对于抽象危险犯的认定具有重要影响。

依照上述见解，在对“修九”中有关恐怖主义、极端主义犯罪的成立范围进行考察时，必须注意以下几点：

一是必须准确把握本类犯罪的侵害法益。尽管目前对于“恐怖主义”、“极端主义”犯罪的保护法益尚有不同理解[8]，但是，“修九”已经明确地将有关恐怖主义、极端主义犯罪的类型集中归类在刑法分则第二章“危害公共安全罪”一章之中了，因此，在有关“恐怖主义”、“极端主义”犯罪的成立条件的理解上，必须以“公共安全”即不特定或者多数人的生命、身体、财产安全为中心来进行探讨。换言之，有关恐怖主义、极端主义犯罪的实行行为，不要求其达到危害“国家安全”即动摇国家主权的独立统一、领土完整、国体和政体的安全的较高程度，但也不能说只要达到危害社会秩序即国家机关或者有关机构对社会日常生活进行管理而形成的有序状态造成威胁的较低程度就可以成立，而必须是一旦实施该种行为，从日常生活的一般经验来看，会对不特定的多数人的生命、身体、财产的安全造成威胁时，才能成立。在认定“修九”中有关恐怖主义、极端主义的行为是不是具有危害公共安全的属性时，重要的一点，必须弄清楚“恐怖活动”、“恐怖主义”、“极端主义”的意思。

在我国，“恐怖活动”并不是一个新鲜概念。早在1997年通过的现行刑法中就已经有相关条文。[9]2011年10月29日第十一届全国人大常委员会通过的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》第2条更是明确规定，所谓恐怖活动，是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为。这一概念也为相关司法解释所采用。[10]但全国人大常委会2014年发布的《反恐怖主义法（草案）》则扩大了“恐怖活动”的范围。按照其第十章附则第104条第二款规定，该法所称的“恐怖活动”，除了“组织、策划、实施恐怖活动，组织、领导、参加恐怖活动组织以及为恐怖活动组织或者人员提供信息、资金、物资设备或者技术、场所等支持、协助、便利”的行为之外，还包括“宣扬、煽动、教唆恐怖主义”的行为。如此说来，以“宣扬、煽动、教唆恐怖主义”为活动内容的组织，也属于“恐怖活动组织”了。

“恐怖主义”和“极端主义”是“修九”中新增加的两个概念，但对其具体内容均没有说明，而只能借助其他法律或者文件来加以说明。

关于“恐怖主义”，《反恐怖主义法（草案）》第104条是这样规定的：“本法所称恐怖主义，是指企图通过暴力、破坏、恐吓等手段，引发社会恐慌、影响国家决策、制造民族仇恨、颠覆政权、分裂国家的思想、言论和行为。”这一规定由于将“思想、言论”也列入了恐怖主义的范围，因此引起了“思想论罪”的广泛担心。{10}之后，在2015年2月25日，全国人大常委会再次审议的《反恐怖主义法（草案）》当中，对“恐怖主义”的定义进行修改，规定为“本法所称恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织的主张和行为”，以“主张”替换了容易让人产生误解的“思想、言论”。但无论如何，作为“恐怖主义”的表现方式，既包括实施恐怖活动，又包括发表有关恐怖活动的见解，这是不可否定的。特别就后者而言，因为“主张”即“提倡某种思想或者见解”本身已经不纯粹是“思想、言论”，而是“行为”了，因此，从这种意义上讲，在我国的《反恐怖主义法（草案）》等相关法律文件中，“恐怖主义”和“恐怖活动”并没有本质上的差别。二者都是出于制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织的政治目的，而采用的暴力、破坏、恐吓等手段。这也是恐怖主义犯罪与其他普通暴力犯罪的根本区别。只是，就“修九”的相关规定来看，由于“恐怖主义”作为定语是用来限定“图书、音频视频资料或者其他资料”或者被作为“宣扬”的对象的，因此，在其理解上，更多地还是应当注意其作为“所推崇的理想观点和主张”（即“主义”）的一面。换言之，是指“通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织的主张”。

关于“极端主义”，在我国，也有两个法律文本。一个是2001年中国与俄罗斯等中亚五国在上海签署的《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》（以下简称“上海公约”），其中第1条第一款第（三）项规定：“极端主义”是指旨在使用暴力夺取政权、执掌政权或者改变国家宪法体制，通过暴力手段侵犯公共安全，包括为了达到上述目的的组织或参加非法武装团体，并且依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。从该定义可以看出，所谓“极端主义”的突出特点，一个是目的的政治性，另一个是手段的暴力性。另一个是2015年的《反恐怖主义法（草案）》第104条第六款的规定，即“本法所称极端主义，是指歪曲宗教教义和宣扬宗教极端，以及其他崇尚暴力、仇视社会、反对人类等极端的思想、言论和行为”。与上述“上海公约”相比，《反恐怖主义法（草案）》中“极端主义”的范围要宽泛得多，虽然不排除其他类型的极端主义，但原则上是指宗教极端主义，而且手段也不限于暴力，主张（即思想和言论）也包括在内。即我国的极端主义犯罪不以政治指向和暴力手段为必要。{12}之所以出现这种情况，恐怕还是基于我国的现实考虑。正如《反恐怖主义法（草案）》所说明的一样，在我国，极端主义原则上是宗教极端主义，是我国当前恐怖主义的主要思想基础。[11]正因如此，尽管在学术理论上，极端主义和恐怖主义之间的关系非常微妙，但在我国由于二者的偏重点不同，因此，应当看作为两个不同的概念。

但无论如何，在我国的现在，“极端主义”是和“恐怖主义”并列的一种严重犯罪，二者都是以制造社会恐慌为目的，针对无辜第三者实施暴力，造成严重社会后果的行为。这一点是毋庸置疑的。

二是妥当把握有关恐怖主义、极端主义的犯罪类型。就“修九”的相关规定来看，其中所规定的有关恐怖主义、极端主义的犯罪类型主要有三种。

第一种是为恐怖组织、恐怖活动提供帮助、方便的情形，如“修九”第5条第一款后段所规定的“积极参加”恐怖活动组织的、第6条所规定的“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的”以及“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的”，就是如此。这实际上是相当于将共同犯罪中帮助行为独立成罪的情形。因此，在这种类型的犯罪的认定上，必须注意，作为其前提，必须是已经存在被帮助的正犯（实行犯）即实行恐怖活动的组织和个人，否则不能成立本罪。其中，“资助”是指提供场所、经费、物资等方面的支持和帮助；“培训”是指有组织地传授知识、技能、信念等行为；“招募”是指面向不特定的人进行募集；“运送”是指进行空间位置上的转移。

第二种是为将来实施恐怖犯罪创造条件的情形，如“修九”第5条第一款前端所规定的“组织、领导恐怖活动组织的”以及第7条第一款所规定的“（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的”行为就是如此。其实际上是将为将来准备实施的恐怖活动做准备的行为即犯罪预备行为，作为独立犯罪进行处罚，是所谓将“保护法益前置织密反恐法网”的典型体现。成立这种类型的犯罪，一方面，行为人主观上必须有“实施恐怖活动”的目的。这种目的不限于为自己的将来的恐怖活动，也可以是为他人将来的恐怖活动。另一方面，客观上必须实施了上述法定的预备行为。由于从侵害法益的角度来看，刑法原则上处罚既遂犯为原则，以处罚未遂犯为例外，因此，处罚预备犯应当是例外的例外，原则上仅限于刑法有明文规定的场合。在以法律明文规定以外的方式为犯罪提供准备的，不能构成本罪的预备犯。在为他人实施恐怖活动而准备了凶器、危险物品或者其他工具，即便他人最终没有使用的场合，也可能构成本罪。因为，为实施恐怖活动而准备凶器、危险物品本身就已经具有危害公共安全的抽象危险，不要求该凶器最终被实际用于实施。

以上两类恐怖犯罪，无论是在理论还是实践上，恐怕不会有太大争议。因为，其不过是将有关恐怖主义犯罪的修正形态即共犯和预备犯形态作为单独犯罪加以规定而已，即便没有这种单独犯的规定，从解释学的角度，也能将其认定为犯罪。问题是以下第三种类型，即“修九”第7条第二款、第三款、第四款、第五款所规定的各种恐怖主义、极端主义的犯罪类型。这些类型既不是有关恐怖主义、极端主义犯罪的共犯类型，也不是其预备类型，而仅仅是在特定的时空环境下，

具有让人感到恐惧不安，基于社会防卫的需要而规定出来的犯罪类型，是属于现代风险社会中的抽象危险犯的典型。

其中，第二款规定的是“宣扬、煽动恐怖主义、极端主义犯罪”以及“煽动实施恐怖活动犯罪”的行为，具体包括以下内容：（1）制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品；（2）通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义。此处的“发布信息”应排除上述列举物品形式的发布，应为通过手机短信或通讯群组群发等方式的发布。（3）煽动实施恐怖活动。所谓煽动，就是面向不特定或者多数人公然进行怂恿、鼓励。当然，煽动不要求达到引起他人实际实施暴恐犯罪结果的程度，只要其所宣扬的内容足以让一般人对其生命、身体、财产的安全感到不安即可。

第三款规定的是“利用极端主义破坏法律制度实施罪”。具体表现为“利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为”。本来，破坏法律确立的“婚姻、司法、教育、社会管理等制度”实施的行为和危害公共安全罪毫不相干，这一点，从“煽动暴力抗拒法律实施罪”（《刑法》第278条）被作为刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中的“扰乱社会秩序罪”中的一种而规定当中就能看得出来。但既然“修九”做了如此处理，就可以说这里的“煽动、胁迫”群众破坏法律实施的行为，并非达到一般扰乱社会秩序的程度，而必须达到威胁“公共安全”即“不特定多数人的生命、身体、财产安全”的程度。应当指出的是，“修九”之所以做这样的特殊规定，主要是因为考虑到我国一些地区目前存在“极端主义”借用宗教名义，歪曲宗教教义，以暗杀、爆炸、暴乱等反人类的残暴手段进行暴力恐怖活动，危及不特定多数人的生命、身体、财产安全的本质。脱离这种暴力背景的“宗教极端主义”、撇开我国的某些地区这样一些特定的时空环境，即便是煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度的实施，但不至于让不特定多数人产生生命、身体、财产上的不安的场合，要慎用这一罪名。

第四款规定的是“强制穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”。具体表现为“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的”行为。其中，所谓“强制”，就是以某种无形或者有形的力量对人进行约束，主要采用暴力、胁迫等方式。所谓暴力，就是对人实施殴打、捆绑、禁闭等有形的侵害；所谓胁迫，是指对被害人进行精神上的强制，不要求以暴力为手段，咒骂他人下地狱或者进行恐吓式的质问（如“你是不是穆斯林？”）也包括在内。所谓强制的内容，是要求他人在公共场所“穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标志”。何谓宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志，还有待有关部门的解释，但就目前的一般情况而言，如全身通黑覆盖，只露双眼的蒙面罩袍“吉里巴甫”就是其例。本来，穿着衣服、佩戴服饰和个人的喜好有关，纯属个人自由。如果说强迫他人的行为构成犯罪的话，也只是构成侵犯个人人身权的犯罪而已，这一点从侵犯少数民族风俗习惯罪（第251条）被规定在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一种之中就可以看出。但是，在我国某些特定地区的特定时期，穿着宣扬恐怖主义、极端主义服饰已经成为危害公共安全的暴力犯罪分子的常用标志[12]，穿着这种特定服饰、标志的人出现在公共场合，足以引起公众的恐慌和不安，具有造成公共安全的抽象危险的时候，仍然强迫他人在公共场所穿着这种服饰、佩戴该种标志的时候，这种强制行为就已经超出了干涉他人个人自由的限度，而成为危害公共安全的行为了，因此，将这种行为规定为危害公共安全罪也未尝不可。[13]

第五款规定的是“非法持有恐怖主义、极端主义宣传物品罪”。具体表现为“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的”行为。基于严密法网、防患于未然的考虑，我国刑法中规定有不少持有型的犯罪，如持有假币罪，持有伪造的发票罪，非法持有枪支、弹药罪，非法持有毒品罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，就是如此。之所以这么规定，是因为作为持有对象的上述物品本身就具有侵害或者威胁刑法所保护的各种法益的属性，如枪支、弹药本身就是凶器，假币本身就可以破坏国家的金融秩序，因此，它们属于法律、法规禁止个人持有或者非法持有的物品即违禁品。但“宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”并不具有上述违禁品的性质，其只能通过对他人的思想、观念产生影响，然后通过受影响的他人而危害法益，换言之，其对具体保护法益的危险，比上述持有型犯罪更为抽象、更为间接。[14]也正因如此，与一般的持有型犯罪不同，按照“修九”第7条第五款，成立本罪，有“情节严重”的要求。

总之，“修九”中有关恐怖主义、极端主义犯罪的立法，是对我国传统刑事立法模式的又一次突破，是在我国现行刑法采取“行为+情节或者后果”的个罪规定模式之下将有关抽象危险犯论发挥到极致的表现。从“刑法不是镇压的手段，而是社会控制的技术”{13}106的立场来看，这种规定，在恐怖活动已经成为严重社会问题的大背景之下，有其重要的现实意义。只是，刑法在保护法益的同时还有保障人权的一面，二者之间必须妥当平衡。在行为距离侵害法益极为遥远的阶段上，就对其进行预防性处罚，只应限于在特定的时空环境之下，从该时空环境下的一般人的生活经验来看，具备法定前提事实的话，就会发生后续事态的场合。如此才能避免保护法益和保障人权之间的失衡，从而最大限度地实现刑法维持社会秩序的机能。

［责任编辑：康敬奎］

【注释】作者简介：黎宏（1966—），男，湖北罗田人，清华大学法学院教授、博士生导师，主要从事刑法学、比较刑法学研究。

基金项目：2013年清华大学人文社科振兴基金研究项目“风险社会下的抽象危险犯研究”（项目编号：2013WKYB002）的阶段性成果。

[1]靳高风：《2014年中国犯罪形势分析与2015年预测》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2015年第2期。报告显示，2014年，严重暴力恐怖活动和个人极端暴力犯罪案件的频发，严重影响社会稳定和群众安全感。云南昆明火车站“3.01”暴力恐怖砍杀案、新疆乌鲁木齐火车站“4.30”暴力恐怖爆炸案、新疆乌鲁木齐早市“5.22”暴力恐怖爆炸案等案件就是其典型。根据最高人民法院的统计，2014年全国各级法院审结煽动分裂国家、暴力恐怖袭击等犯罪案件588件，判处罪犯712人，同比分别上升14.8%和13.3%。这说明中国当前已经进入暴力恐怖活动活跃期。并且，该报告预测，当前我国尤其是新疆地区的社会稳定形势正处于暴力恐怖活动的活跃期、反分裂斗争的激烈期、干预治疗阵痛期的“三期叠加”阶段，暴力恐怖犯罪仍会持续频发。

[2]参见关于《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》的说明。

[3]参见关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》的说明。

[4]参见关于《中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）》的说明第3条。

[5]参见关于《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》的说明第4条。

[6]与此类似的情形，我国《刑法》第291条之一中还规定有“投放虚假危险物质罪”、“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”。但这两种犯罪只是规定在“妨害社会管理秩序罪”部分，而没有规定在“危害公共安全罪”之中。

[7]最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年9月9日联合下发《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》。

[8]主要有三种学说，一是“公共安全说”，认为恐怖主义犯罪是指组织、策划、领导、资助、实施以对人身和财产造成重大损害或者制造社会恐怖气氛的暴力、威胁或者危险方法，危害公共安全的行为。参见高一飞：《有组织犯罪问题专论》，中国政法大学出版社2000年版，第38页；王秀梅：《论恐怖主义犯罪的惩治及我国立法的发展完善》，载赵秉志主编：《惩治恐怖主义犯罪理论与立法》，中国人民公安大学出版社2005年版，第52页。二是“复杂客体说”，认为恐怖主义犯罪侵害的法益包括国家安全、公共安全和公民的生命财产安全等方面。参见于志刚：《热点犯罪法律疑难问题解析》（第1集），中国人民公安大学出版社2001年版，第263-264页；古丽燕：《略论恐怖主义行为罪与恐怖活动罪》，载《新疆社会科学》2010年第6期，第26页。三是“国家安全说”，认为只有国家安全才能作为恐怖主义犯罪的法律性质。参见喻义东：《论恐怖主义犯罪在刑法分则中的地位》，载《法学》2005年第2期，第71页。

[9]如刑法第120条规定有“组织、领导、参加恐怖组织罪”，第120条之一规定有“帮助恐怖活动罪”。

[10]最高法、最高检、公安部2014年9月9日联合出台的《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）款规定，为制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织，组织、纠集他人，策划、实施下列行为之一，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱的，以组织、领导、参加恐怖组织罪定罪处罚。

[11]《反恐怖主义法（草案）》的说明第3条第（四）项。

[12]如昆明恐怖事件中，砍人的女恐怖分子就是黑袍蒙面。

[13]关于这一问题，正如本文所意在强调的，行为是不是具有抽象危险，必须放在特定的时空环境下考虑。实际上，有媒体已经发现，在新疆出现的穿戴蒙面罩袍、年轻人留大胡须现象，并不是外界简单理解的个人着装自由，实际上是一些势力在宣扬非此即彼的两分法，以此作为所谓区分“异教徒”的标志，也是对抗政府的一种标志，试图通过营造这样一种氛围改变新疆的某种现状。以上内容，参见凤凰资讯：“独家重磅：新疆去极端化调查”，作者：陈芳。http://news.ifeng.com/mainland/special/xjqjdh/。2015年10月12日15时06分访问。

[14]也正因如此，将非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为规定为犯罪特别是危害公共安全的犯罪，招致了反对意见。如有人认为，没有必要将单纯地持有恐怖主义、极端主义资料的行为规定为犯罪，对此行为适用行政处罚或者治安处罚更合适。参见尹俊杰：《恐怖主义犯罪刑事立法的缺陷及其完善——以〈刑法修正案九〉草案为中心》，载《法制博览》2015年5月号（上），第22页。

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【期刊名称】《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第6期