非法搜查罪,是指非法搜查他人身体、住宅的行为。非法侵入住宅罪,是指未经住宅主人同意,非法强行闯入他人住宅,或者经住宅主人要求其退出仍拒不退出的行为。此两罪名皆为故意犯罪,立法机关将其规定在一个条文里。
搜查只能由人民检察院、公安机关、国家安全机关、监察机关依照法律规定的程序进行。如刑法诉讼法对“搜查”作了专门的规定,为了收集犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查,但必须严格依照法律规定的程序进行,如必须向被搜查人出示搜查证,搜查时应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场,搜查妇女身体,应当由女工作人员进行等。只有符合前述条件,搜查才是合法的。“非法搜查”,包括两层含义:一是指无权进行搜查的机关、团体、单位的工作人员或者 个人,非法对他人人身、住处进行搜查;二是指有搜查权的国家机关工作人员,滥用职权,非法对他人的人身、住宅进行搜查或者搜查的程序和手续不符合法律规定。具有其中之一的,即为非法搜查。
非法侵入住宅罪中的“非法”主要指无权或者无理进入他人住宅而强行闯入或者拒不退出。如果是事先征得住宅主人的同意的,或者是司法工作人员为依法执行搜查、逮捕、拘留等任务而进入他人住宅的,都不是非法侵入他人住宅。这里的“住宅”,是指他人生活的与外界相对隔离的依据,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。
刑法第245条第1款规定:“非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”第2款规定:“司法工作人员滥用职权,犯前款罪的,从重处罚。”
第2款中的“司法工作人员”,根据刑法第94条的规定,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。这里的“滥用职权”, 是指司法工作人员超越职权或者违背职责行使职权,非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的行为。注意和治安管理处罚法第40条的区别。该条文规定“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”,处10日以上15日以下拘留,并处500元以上1000元以下罚款 ;情节较轻的,处5日以上10以下拘留,并处200元以上500元以下罚款。
此两个罪名要注意有责性。需要正确处理好出罪与入罪的关系。
『读点理论•刑罚的功能』
刑罚的功能是指国家制定、适用、执行刑罚能够对犯罪人和社会其他成员产生的积极的、有价值的社会效应。刑罚功能是积极的、有价值的效应,负面的、消极的作用不属于刑罚功能,刑罚功能还是潜在的、可能的效用,刑罚功能能够转化为实际的效用,但并不是指纯客观的实际存在的作用。刑罚功能主要取决于刑罚严厉的惩罚性和痛苦性,直接源于、直接受制于刑罚的本质特征。刑罚功能具有多向性,表现为多种多样的形式。学者们一般认为刑罚具有报应(最基本功能)、预防(最重要功能)、威慑(一般威慑和个别威慑)、改造(教育改造和劳动改造)、谴责(道德非难)、安抚(恢复被犯罪行为侵害了的安宁的心理秩序)、感化(消除犯罪人的抵触情绪使之认罪服法)、鼓励(鼓励公众同犯罪作斗争实现善有善报恶有恶报)、教育(促使社会成员提高辨别是非能力)等主要功能。
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