一、从片面反对虚构事实到反对虚构事实与隐瞒真相并重

现在的商业广告铺天盖地，无孔不入、无处不在，我们在不知不觉之中被商业广告包围了。好的商业广告赏心悦目，引导我们接近好的商品和服务；而那些虚假广告则骗你没商量，无声地坑害消费者，使消费者从上帝沦为任人宰割的“唐僧肉”。那么何谓“虚假广告”呢？1993年消费者权益保护法和1995年广告法就对虚假广告下过定义[1]。概念是事物本质属性的反映，也是解决法律问题所必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题[2]。随着实践的发展和认识的深化，我们发现“虚假广告的认定标准亟待明确，有效惩治虚假广告的法律依据还不完善”[3]。因此，修改虚假广告的法律定义则成为消费者权益保护法和广告法修订的重要议题。

致广大而尽精微，法律的立改废，最终还是体现在对法律概念的修改。概念、判断和推理是思维的三种不同形式。概念是思维的最小单位，是构成判断并进而联结成推理的基本要素。法律必须保持稳定，但又不能一成不变。因此，法律概念的修改多是外延的修改，而不是内涵的修改。2013年消费者权益保护法对虚假广告法律概念的内涵作了重大修改，即将全面披露信息新增为广告主的法定义务。该法第二十条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。广告内容“不真实”，就是指广告主说出来的话不真实，也就是“虚构事实”；广告内容“不全面”，就是指该说的话没有说，以片面的信息来误导消费者，也就是“隐瞒真相”。

何为虚假广告？2015年广告法第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

广告有下列情形之一的，为虚假广告：

（一）商品或者服务不存在的；

（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；

（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

除兜底条款之外，该条第二款明确列举了四种虚假广告的情形。不过，这四种均是“虚构事实”情形，而无一例是“隐瞒真相”情形，也许一个并不存在的事物只可意会、不可言说。

虽然“虚构事实”与“隐瞒真相”的表现形式不同，一个有形，一个无形，但都是误导消费者的欺诈行为。只不过前者显性，易于识破，而后者隐秘，不易被识破，更应予以高度警惕。

季羡林先生曾说，做人应该“假话全不说，真话不全说”。假话全不说，乃是为人的道德底线；真话不全说，则是处世的智慧和技巧。在不涉及经济利益时，这种为人处世之道无可厚非。然而，一旦涉及经济利益，就不仅要做到假话全不说，还要做到真话全都说，否则就有欺诈之嫌。求名心切必作伪，求利心重必趋邪，这种貌似“藏拙”的背后，往往隐藏着欺世盗名之心。

在日益激烈的控辩对抗中，要想实现有效辩护，必须做到知彼知己。孙子曰：“知彼知己者，百战不殆；不知彼而知己，一胜一负；不知彼不知己，每战必殆。”古今中外，那些能打胜仗的高手，往往是知彼的能手。而那些常吃败仗的指挥员，大多是知敌不深、纸上谈兵的莽夫。

《百战奇略》发扬了孙子的知彼知己思想，将“知彼知己”与攻防直接联系在一起。例如，《百战奇略·攻战》：“凡战，所谓攻者，知彼者也。知彼有可破之理，则出兵以攻之，无有不胜。法曰：可胜者，攻也。”再例如，《百战奇略·守战》：“凡战，所谓守者，知己者也。知己有未可胜之理，我且固守，待敌可破之时，则出兵以击之，无有不胜。法曰：知不可胜，则守。”这段话说的虽是守战，但明显包含了先守后攻、攻守结合的积极防御思想。

刑辩律师的知彼之道，就在于读懂起诉书。而读懂起诉书首先是逐字逐句地进行文本解读，再将起诉意见书与起诉书进行全面对比，发现每一个细微变化，并思考变化背后的原因，也许这些细微变化的背后就隐藏着一个个有价值的辩点。

解读起诉书的重点在于犯罪事实描述部分。2019年4月修订的《检察官法》首次规定“检察官履行职责，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。”客观公正从此成为我国检察官应当履行的法定义务。但在司法实践中，个别案件的起诉书还做不到真正的客观公正，并未将与定罪量刑有关的全部客观事实一一列明，犯了不全面的片面性错误。因此，解读起诉书，既要关注起诉书已经写明的那些犯罪事实，更要“看见”起诉书未写明的那些“无罪罪轻事实”。例如，在诈骗案中，资金去向是判断行为人是否具有非法占有目的的重要依据。然而，有的起诉书并未全面说明资金的去向，这就不利于正确认定诈骗案的罪与非罪。如果行为人将大部分资金用于合同约定的项目上，而不是用于“虚假投资行为”“挥霍行为”或“违法犯罪活动”，就依法不应认定其具有非法占有目的。再例如，在一起贪污案中，行为人拥有双重身份，既是企业的负责人，又是企业的承包人。而行为人占有资金是利用了其承包人身份，而不是负责人身份，但该案起诉书只写明前者，而未写明后者，这就很可能导致冤假错案。

犯罪事实清楚，证据确实、充分，这句话早已为法律人耳熟能详。但熟知并非真知，我们还需深入分析两者的相互关系。笔者以为，“证据确实、充分”与“犯罪事实清楚”互为表里，互为因果。其中证据是“因”，而事实是“果”；证据确实、充分是“因”，而犯罪事实清楚是“果”。如果犯罪事实清楚，就可推知证据确实、充分。如果犯罪事实不清不楚，就很有可能证据不确实、不充分。因此，刑辩律师应在全面掌握证据的基础上，既要善于发现那些有形的错误，也要善于发现那些无形的错误，只有这样，才能发现起诉书中的真正辩点。