十二、将刑法第一百七十六条【根据2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修改，《刑法修正案（十一）》修改的内容自2021年3月1日起施行。1997年刑法第一百七十六条条文是：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”】修改为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”

【条文主旨】

本条是关于修改非法吸收公众存款罪的规定。

【立法背景】

1.1997年刑法修订前的立法情况。改革开放以来，随着经济的发展，社会各方面对资金的需求不断扩大，产生了建设规模扩大与资金供应不足的矛盾。一些单位或者个人为了筹集资金，违反国家规定，采用发行内部股票、集资入股，或者擅自提高利率等手段吸收社会公众资金。这种行为，既不利于国家集中有限资金用于大规模急需项目的建设，又破坏了利率的统一，严重妨碍了国家利用这些手段进行宏观调控的作用与效果，并可能诱发通货膨胀，影响金融安全。同时非法吸收公众存款行为缺乏监管机制，行为人的风险承担能力亦缺乏保障，无法确保投资者的资金安全。这种行为通常所涉金额特别巨大，受害人员范围广，易给公民、法人以及其他组织造成巨额财产损失，由此引发的群体性事件屡有发生，严重影响社会稳定。为打击非法吸收公众存款的行为，维护正常的金融秩序，1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为规定为犯罪。该《决定》第七条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2.1997年修订刑法的情况。1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订刑法时对本条作了个别文字修改。

3.2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对本条作了修改。为了进一步化解金融风险，保障金融改革，维护金融秩序，保护人民群众切身利益，针对实践中不法分子借互联网金融名义从事网络非法集资，严重扰乱经济金融秩序和极大危害人民群众财产的情况，同时注重区别不同情形，贯彻宽严相济的刑事政策，减少对受害群众财产的损害，刑法修正案（十一）对本条作了修改：一是将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，删去罚金具体数额的规定，加大惩处力度；二是增加在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚的规定。

【条文解读】

本条共分三款。第一款是关于非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的犯罪及其处罚的规定。“非法吸收公众存款”，是指行为人违反国家法律、法规的规定在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。广义的非法吸收公众存款，包含两种情况：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款，破坏金融秩序。二是行为人具有吸收存款的主体资格，但是，其吸收公众存款所采用的方法是违法的。例如，有的银行或其他金融机构为争揽储户，违反中国人民银行关于利率的规定，采用擅自提高利率的方式吸收存款，进行恶意竞争，破坏了国家的利率政策，扰乱了金融秩序。对后一种情况，商业银行法已具体规定了行政处罚，一般不宜作为犯罪处理。

通常所说的“存款”，是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息，使其得到收益的一种经济活动。“公众存款”，指的是存款人是不特定的群体的存款，如果存款人只是少数个人或者属于特定的范围，如仅限本单位的人员等，不能认为是公众存款。

本款所说的“变相吸收公众存款”，是指行为人不以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。例如，有些单位和个人，未经批准成立各种基金会吸收公众的资金，或者以投资、集资入股等名义吸收公众资金，但并不按正常投资的形式分配利润、股息，而是以一定的利息进行支付的行为。变相吸收公众存款规避国家对吸收公众存款的监督管理，其危害和犯罪的性质与非法吸收公众存款是相同的。根据本条的规定，构成非法吸收公众存款罪应符合以下条件：1.非法吸收公众存款罪的主体可以是自然人，也可以是单位。2行为人在主观上具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的故意。行为人一般都要千方百计冒充银行或者其他金融机构，或者谎称金融机构授权，或者变换手法、巧立名目，变相地吸收公众存款，以逃避法律的追究。3.在客观方面，行为人实施了非法向公众吸收存款或者变相吸收存款的行为。实践中，行为人吸收存款的手段可能是多种多样的，无论其采取什么方法，只要其行为具有非法吸收公众存款的特征，即符合本条规定的条件。至于采取什么样的手段、吸收的存款的人数、存款的数量，均不影响本罪的构成。特别是随着互联网的发展，互联网金融成为新型的金融业务模式。互联网金融涉及P2P网络借贷、股权众筹、第三方支付、互联网保险以及通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务等多个金融领域，行为方式多样，所涉法律关系复杂。部分机构、业态偏离了正确方向，有些甚至打着“金融创新”的幌子进行非法集资等违法犯罪活动，严重扰乱了金融管理秩序，侵害了人民群众合法权益。根据2017年6月《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，对于涉互联网金融活动在未经有关部门依法批准的情形下，公开宣传并向不特定公众吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的，应当依法追究刑事责任。其中，应重点审查互联网金融活动相关主体是否存在归集资金、沉淀资金，致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形，以准确适用法律。4.本罪侵犯了国家的金融管理秩序。非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，一般都是通过采取提高利率的方式或手段，将大量的资金集中到自己手中，从而造成大量社会闲散资金失控。同时，行为人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正当竞争，破坏了利率的统一，影响币值的稳定，严重扰乱国家金融秩序。

根据本款规定，对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款、扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。这里所说的“数额巨大”“数额特别巨大”的具体数额和“其他严重情节”“其他特别严重情节”的具体情节，可由最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释明确。“其他严重情节”一般是指：吸收公众存款或者变相吸收公众存款的犯罪手段恶劣的；屡教不改的；吸收的公众存款用于违法活动；或者给储户造成重大损失的；以及具有其他属于严重危害国家金融秩序的情况。

第二款是关于单位非法吸收公众存款和变相吸收公众存款犯罪及其处罚的规定。本款规定对于单位犯前款罪的，采取双罚原则，即对单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据犯罪的不同情节，分别依照第一款规定的刑罚处罚。

第三款是关于在提起公诉前积极退赃退赔可以从轻处理的规定。本款是刑法修正案（十一）在加大对非法吸收公众存款罪惩治力度的同时，为贯彻宽严相济形势政策，促使犯非法吸收公众存款罪的人员积极退赃退赔，减少和挽回社会公众损失增加的规定。根据本款规定，对非法吸收公众存款犯罪从宽处理必须同时符合以下条件：一是，在提起公诉前。“提起公诉”是人民检察院对公安机关移送起诉的非法吸收公众存款案件，经全面审查，对事实清楚，证据确实充分，依法应当判处刑罚的，提交人民法院审判的诉讼活动。二是，行为人必须积极退赃退赔。“退赃”是指将非法吸收的存款退回原所有人。“退赔”是指在非法吸收的存款无法直接退回的情况下，赔偿等值财产。三是，减少损害结果的发生。行为人积极退赃退赔的表现，必须要达到避免或者减少损害结果发生的实际效果。在同时具备以上前提的条件下，对犯非法吸收公众存款罪的行为人，可以根据不同情形，从轻或者减轻处罚。

实践中执行本条规定应当注意，刑法修正案（十一）为依法惩治金融乱象，从严惩治非法集资犯罪，对本条规定的非法吸收公众存款罪和刑法第一百九十二条规定的集资诈骗罪都加大了惩处力度。特别是本条规定的非法吸收公众存款罪法定刑提高后，除不能判处无期徒刑外，与集资诈骗罪的最高刑差别不大了。实践中，司法机关对于非法集资类犯罪，还是应当根据犯罪事实和是否具有非法占有目的等情节准确定性，做到罚当其罪。

【相关规定】

《中华人民共和国商业银行法》第八十一条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十八条；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条至第三条；《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》