这节课讲伤害罪，在讲伤害罪之前，我讲一下上次布置的案例。我看了你们的作业。关于第一个问题，即是否存在不作为的间接正犯，有的同学认为，行为无价值论会否认不作为的间接正犯，而结果无价值论会肯定不作为的间接正犯。其实，这个问题跟行为无价值和结果无价值没有什么关系。罗克辛教授是比较偏向于结果无价值论的学者，但他认为，这种情形只需要认定为直接正犯，而不需要认定为不作为的间接正犯。另外有一些偏向行为无价值的学者，则认为理论上存在不作为的间接正犯。可以肯定的是，小孩的死亡要归属于甲的不作为。一提到不作为，肯定就要讲作为义务。其实，本案中，甲有两个义务来源：一方面，甲本来对小孩就有保护义务。在我看来，就不履行保护义务而言，是难以存在间接正犯的。也就是说，不履行保护义务应当就是直接正犯。另一方面，甲也有危险监督义务，因为是他将毒苹果递给妻子丙的，这个危险源是他的行为造成的，他要履行危险监督义务，就必须阻止妻子将毒草果给小孩吃，但是他没有阻止。在这种场合，如果危险源是经由一个不知情的行为现实化为实害了，有可能成立不作为的间接正犯。间接正犯有两个特点一是直接引起法益侵害结果的行为、不是利用者实施的，而是被利用者实施的；二是利用者对被利用者实施了欺骗或者强制行为。甲的妻子把毒苹果给小孩吃的行为，与间接正犯中的被利用者的行为是一样的，或者说，从事实的角度来说，小孩的死亡是妻子的行为造成的，但由于甲欺骗了妻子，导致妻子不知情，成了甲的被利用者。这个构造与间接正犯相同，而甲的行为又是不作为，所以，可能成立不作为的间接正犯。你们可能认为，甲没有杀害小孩的故意，但显然不能这么说。当他看到妻子把毒苹果给小孩吃时，他只是说了一句不能起到阻止作用的话，这个时候他确定地知道小孩吃了苹果之后会死亡，所以，不能否认他对小孩的死亡具有故意。当然，其他学者完全可能认为，就算是危险监督义务，对于不作为犯来说，认定为直接正犯就可以了，没有必要用间接正犯来说明甲的行为。因为直接正犯与间接正犯本来就只是形式上的区别，而没有实质上的差异。如果你们都这么认为，我也不反对。但是，如果要仔细分析的话，一定要把两个作为义务分开来分析，才能分析得比较细致。

第二问是乙女是否应当对小孩的死亡负责。你们有不少人回答说要负责，而要负责的理由，要么就说，根据法定符合说，乙女的事实认识错误不影响故意的成立；要么说乙女只是对象错误，不影响故意的成立。可是，对于乙女而言，显然是一个结果归属的问题。首先要判断小孩的死亡要归属于谁的行为，小孩的死亡是甲的不作为造成的，既然是甲的不作为造成的，乙女的行为怎么可能促进了甲的不作为与结果呢？肯定没有啊！既然小孩死亡的结果只能归属于甲男的不作为，当然不能由乙女负责。甲的不作为是独立的行为，与乙的教唆之间缺乏归属关系。当然，如果单纯从条件关系的角度来说，如果没有乙女的教唆行为，小孩确实也不会死亡，但是，仅有这种条件关系是不能进行结果归属的。另外，在共犯案件中，通常只有在正犯存在事实认识错误时，才讨论教唆犯是否存在错误以及存在什么认识错误，但本案的甲男没有事实认识错误，所以，不需要讨论乙女是什么认识错误。至于教唆犯将被害人指认错误了，比如教唆犯本来想教唆正犯杀害A，但他向正犯指认B就是A，于是正犯杀害了B。在这种场合，也可能有对象错误，也可能连对象错误都没有。所以，我一直倾向于认为，教唆犯只有对象错误的可能，而不太可能存在打击错误与因果关系的错误。

【故意伤害罪】

我的《刑法学》（第5版）教材上对故意伤害罪的说明并不少，你们自己看看，这里讲以下几个问题。

一、胎儿伤害

如果行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿，导致该胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成四肢缺乏等严重残疾的，能不能认定为故意伤害罪？很省事的观点是，故意伤害罪的对象是他“人”的身体，而胎儿不是人，伤害胎儿的行为不符合伤害他“人”的要件，所以不成立犯罪。还有一种相对实质一点的理由是，堕胎都不是犯罪，伤害胎儿就更不构成犯罪了。

但是，我的感觉是，胎儿伤害的危害比堕胎更严重。堕胎时，我们不觉得有人死了，但是胎儿伤害时则导致一个人一辈子残疾，不能认为其危害轻于堕胎。所以，在刑法理论上，主张定罪的有两种思路：一种思路是，应当将胎儿伤害行为规范地评价为对出生后的“人”的伤害。因为“胎儿何时成为人”属于行为对象的时期问题，而对其生命、身体的“侵害行为何时可能成立杀人罪、伤害罪”则是行为的时期问题，两者不是一回事。另一种思路是，将胎儿伤害评价为对母体的伤害。

我以前是从实行行为与着手的分离的角度来说明胎儿伤害的可罚性的。也就是说，只要论证了“着手实行伤害时存在人”，就不致违反罪刑法定原则。但是，对着手的认定不是纯事实的认定，必须从规范意义上理解和认定着手。也就是说，要承认着手与实行行为的分离。我在第一节课就讲过这个问题。比如，甲从清华邮局向海口的乙寄送毒药，在甲寄送之后的几小时，海口的乙就因为心脏病发作死亡了。如果要认定甲的行为成立杀人未遂，明显不合适，充其量只能认定为杀人预备。因为着手是具有侵害法益的紧迫危险的行为，当甲在清华邮局寄送毒药时，还不存在造成他人死亡的紧迫危险。同样，当行为人实施伤害胎儿的举动时，由于这个行为对“人”的伤害的危险并不紧迫，因而还只是预备行为；但是，当胎儿出生为“人”时，便产生了伤害“人”的紧迫危险，随之就导致了对“人”的伤害结果。

后来，我又从另一角度说明了胎儿伤害的可罚性。我是这样讲的：被害人并不需要存在于作为物理表现的实行行为时，只是需要存在于实行行为发挥作用或者产生影响的时候。我在《刑法学》（第5版）中举了这样的例子：《刑法》第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”其中的重大安全事故，通常是指导致被害人伤亡。倘若施工单位在5年前建造房屋时降低质量标准，5年后倒塌导致2名3岁儿童死亡的，不会有人否认其行为成立工程重大安全事故罪吧。这是因为，虽然行为时2名儿童尚未出生，但在行为产生影响或者发挥作用的时点确实存在儿童。再如，行为人在孕妇分娩前一个星期，给孕妇邮寄有毒的婴儿奶粉，10天后产妇将这个奶粉给婴儿吃，导致婴儿死亡。对这个行为人百分之百要认定为故意杀人罪。可是，你们看，行为人在实施行为时根本不存在婴儿，也就是说不存在行为对象。但是，行为发生作用时存在行为对象。基于相同的理由，比如，行为人通过技术手段向胎儿投放药物，导致胎儿出生后不久，由于药物的作用而死亡的。倘若行为人对此有故意，也不可能否认故意杀人罪的成立。这也是因为，虽然行为人实施杀人行为时，胎儿还不是人，但在杀人行为发挥作用的时点的确存在人。胎儿伤害与这个没有什么区别。虽然行为人在实施伤害行为时，胎儿还不是人，但行为在发挥作用或者产生影响的过程中，胎儿成为了人，因此，行为成立故意伤害罪。所以，只要行为产生影响或者发挥作用时存在行为对象就可以了，不要求行为时存在行为对象。当然，也可以说，只要在结果发生时存在行为对象就可以了。日本的松原芳博教授就是这样表述的。

二、保护法益与伤害行为

关于伤害罪的保护法益与伤害行为，我的教材上讲的内容比较多，下面介绍三个国家的刑法规定及其理论，日本的就不介绍了，因为有翻译过来的教科书，大家可以自己看。做学问需要有丰富的想象力，想象力丰富了才可以联想很多现象，才可能全面思考各种问题，也才能很轻松地批判你不赞成的观点。可是，如果你只知道国内的学说和案例，是难以丰富想象力的。也就是说，你的阅读范围越广、知道的越多，想象力也就越丰富我们现在可以看到几本从德文翻译过来的教科书，但千万不要以为那就是德国刑法学的全部，我想说的是，在德国可以见到任何观点。在德国也有学者主张偶然防卫不构成犯罪未遂，而是无罪的，比如Gropp教授就是如此，而且不止他一人。也正是为了丰富你们的想象力，我才尽可能多地给你们介绍一些国外的判例与学说。

（一）德国

《德国刑法》关于伤害罪的规定有很多条文，其中的第223条的伤害罪分为虐待他人身体与损害他人健康两种情形。按照德国判例和刑法理论的通说，伤害罪的保护法益是人的身体的不可侵犯性。那为什么要讲人的身体的不可侵犯性？因为德国的伤害罪并不以造成伤害结果为前提。《德国刑法》第223条规定的伤害行为包括两类。

第一类是虐待身体。判例和通说认为，虐待身体，是指对身体的健全感（德文Wohlbefinden）或者身体的不可侵犯性（德文Unversehrtheit）进行并非轻微程度的妨害或者不适当的对待或处理。比如，打人耳光、用拳头殴打，向他人身上泼大量的酒精，或者涂抹难以擦掉的物质，就属于侵害了他人身体的健全感。行为人使他人丧失身体的某个部位，比如把牙齿打掉了，或者使他人身体的某个部位肿胀，或者将他人的头发剪断就属于对身体的不可侵犯性的妨害或者侵犯。当然，如果是轻微的身体虐待，则不构成犯罪。比如，只是导致单纯的皮肤发红或者很轻微的烫伤不会当做伤害罪处理。从这里可以看出，德国刑法规定的虐待身体，包含了日本刑法中的暴行罪的部分内容，或者说，日本刑法规定的暴行罪的部分内容，在德国属于伤害罪。也就是说，德国的虐待身体的范围要比日本的暴行罪的范围窄一点。

第二类是侵害健康。根据判例与通说，侵害他人健康，是指引起了被害人的身体机能从正常的状态向不良的方向发展的状态，或者说，引起了病理学的（德文pathologisch）状态或者导致恶化；引起的这种状态不需要是长期性的，一时性的也构成侵害健康。在理论上，也有学者不是表述为病理学的状态，而是表述为“疾病的（德文krankhaft）状态的引起、恶化、维持”。可以看出，在德国，所谓的侵害健康，就是健康的相反概念或者对立概念。如果说通俗一点，就是让人得病了。比如，造成骨折、疾病的感染、使人腹痛、使人呕吐、使人丧失意识、使人感染艾滋病、使人处于光的过度照射状态等，都属于侵害了健康。

在德国存在争议的问题是，行为造成他人精神障碍的该怎么办？这里说的精神障碍，不是指使人得了精神病，而是指使人神经衰弱、抑郁、长期处于不安的状态、长期惊恐的状态、产生应激反应障碍、长期失眠，等等。造成他人这种状态是否构成伤害罪？《德国刑法》第225条规定了虐待被保护人罪，其行为包括给予痛苦或者粗暴虐待。就此而言，德国的判例与通说认为，其中的给予痛苦，包括给予精神痛苦，也就是说本罪包括对人的精神的保护。据此，行为引起了他人较长时间的持续或者反复的身体性质的或者精神性质的一定程度的痛苦或者苦恼的，就构成第225条规定的犯罪。其中的痛苦，就包括了纯粹精神的痛苦。所以，就第225条而言，其保护法益包括了身体的完整性与精神的健全性。但是，《德国刑法》第223条关于伤害罪的基本规定是否涉及精神障碍，也就是说，普通伤害罪是否包括造成纯粹精神上的痛苦，在德国存在争议。通说认为，伤害罪的保护法益与伤害内容，仅限于身体的内容，而不包括精神的内容（身体症状限定说）。如果对他人的精神虐待没有同时造成对身体的虐待，就不属于对身体的虐待，因而不成立伤害罪。比如，向他人吐口水的行为，虽然使他人很不愉快，但缺欠对身体的作用与侵害，所以不属于对身体的虐待。但是，如果不只是动摇了精神的平静，而且导致被害人产生神经方面的刺激性炎症，因而形成了可以知觉的症状，则属于对身体的虐待，而且这样的场合也可能同时存在对健康的侵害。通说还列出了其他方面的理由，比如，从伤害概念的历史沿革来看，一直就不包括造成精神障碍；如果包括精神障碍，处罚范围就太大了。

但是，也有学者主张精神症状包含说，即《德国刑法》第223条规定的伤害罪，包括对精神虐待或者对精神的侵害。如Wolfslast就认为，对人的精神的保护很重要，侵害精神的健康与侵害身体的健康是没有区别的精神障碍在很多场合是可以跟疾病、病理性的障碍等同的。对精神障碍的程度也是能够判断的。而且，采取精神症状包含说，不会扩大处罚范围，因为在许多场合，要证明因果关系等是比较困难的。

（二）奥地利

在奥地利，关于伤害罪的保护法益，与德国的表述一样，也是身体的不可侵犯性。在学说上，也有人表述为身体的不可侵犯性和健康，但具体含义没有区别。也就是说，只表述为“身体的不可侵犯性”时，是在广义上讲的，也包含健康在内；表述为“身体的不可侵犯性和健康”时，其中的身体的不可侵犯性是在狭义上说的。

奥地利刑法没有规定对身体的虐待属于伤害行为，但其《刑法》第83条规定的伤害概念由两个概念构成：一是伤害身体，二是侵害健康。跟德国刑法的表述（虐待身体、侵害健康）不完全一样。所以，在奥地利，虐待身体的行为本身不可能构成伤害罪，但有可能构成对名誉的犯罪。下面我就奥地利的伤害行为的两种类型作一个简单的说明。

伤害身体，就是指器质性的损伤（德文Substanzbeentrachtigung）。奥地利1971年的立法理由书说，对身体的不可侵犯性造成的并不轻微的侵害，就是伤害身体。我刚才说了，身体的不可侵犯性有广义和狭义之分。立法理由书就是从狭义上讲的。但是，这样讲总是过于抽象，我们可能难以理解，举具体例子就清楚了。比如，划伤、砍伤、擦伤、导致皮下出血、骨折、脱臼、挫伤、撞伤等，均属于伤害身体。按照多数人的观点，把头发剪掉就是伤害身体，当然，也有少数人认为剪掉头发不是伤害身体。这种器质性的损伤并不要求病理的变化，总的来说，奥地利的判例认定构成伤害的范围很宽泛。只是学者们想限定一下。比如，行为导致他人身体的某一个部位发紫发红，判例就认为构成伤害身体。再如，行为人拔他人头发，导致头皮有点发红的，判例也认定构成伤害身体。对此，理论上一般也认同。但是，行为导致妇女的皮肤上擦伤的面积就像豆子那么大的，第三讲判例认为构成伤害身体，理论上则有学者持反对意见。又如，行为导致被害人一平方厘米皮肤的内出血，判例也认为构成伤害身体，但理论上也有人持不同意见。总的来说，奥地利的判例认定伤害罪的范围较宽。

侵害健康，就是指造成机能的障碍（德文Funktionsstorung）。根据1971年的立法理由书，具体来说，就是指使他人患上疾病或者使疾病恶化。疾病包含身体的和精神的。也可以说，在奥地利，侵害健康不需要区分身体与精神，造成身体的被害与精神的被害，都属于对健康造成侵害。

刑法理论也基本上按照立法理由书理解侵害健康。例如，有的学者说，侵害健康，就是指造成与医学上的疾病等价的状态。较多的学者认为，侵害健康的本质是造成机能障碍。比如，使他人中毒、感染疾病、感染性病，或者造成某种细菌感染，以及造成孕妇流产，都是侵害健康。但是，在夜间打骚扰电话导致他人疲劳的，不属于侵害健康。因为这种行为只是单纯地引起了身体的不快感，而没有侵害健康。在奥地利，侵害健康就是健康状态的相反概念或者对立概念。某种症状能否被认定为侵害健康，要根据侵害健康的定义来决定，其基准是，根据行为造成的样态与程度，是否存在可以被认定为疾病的机能障碍。侵害健康的手段没有限制。根据判例与通说，即使采用纯粹精神的作用方式，也可以成为侵害健康的手段或者方法。例如，惊吓他人使之昏厥的，对孕妇造成精神冲击导致流产的，就属于侵害健康。再如，职场中的骚扰行为，导致他人精神疲惫，产生重度睡眠障碍或者产生自杀念头的，都属于造成伤害，甚至可能是重伤害。顺便指出的是，在日本，抢劫、强奸造成轻伤甚至轻微伤的，都是结果加重犯。但是，奥地利刑法仅将造成重伤害的情形规定为结果加重犯，也就是说，造成轻伤害的不构成结果加重犯。当然，奥地利的重伤害与我们国家的重伤害的判断标准不一样。我国刑法关于结果加重犯的规定中，也只限于重伤害。此外，奥地利刑法明文规定行为人对结果加重犯的加重结果是要有过失的。还有一点不同的是，奥地利刑法规定的结果加重犯的加重结果必须是暴力行为造成的，而不包括胁迫行为造成的加重结果。

（三）瑞士

接下来介绍一下瑞士刑法规定的伤害罪。《瑞士刑法》第122条规定了重伤害罪，第123条规定了轻伤害罪，也叫单纯伤害罪，第125条规定了过失伤害罪，第126条规定了暴行罪。

瑞士的判例与通说认为，伤害罪的保护法益是人的身体的完整性（德文Integritat）与精神的完整性。例如，代表性的注释书指出：《刑法》第122条以下的规定所要保护的是，作为与生命并列的最高层次的法益的人的身体的完整性与精神的完整性。瑞士联邦法院在判例中指出，《刑法》第123条规定的伤害罪，所保护的是身体、身体的完整性以及身体的健康与精神的健康。基于这样的理解，瑞士刑法中的伤害概念就包含两类：

一类是侵害身体。按照代表性的注释书的观点，侵害身体，就是侵害了作为生命及个人权利的外在表现的身体的完整性。显然，侵害身体大多同时侵害健康。没有侵害健康但侵害身体的典型例子是把人的头发剪断。当然，也有个别学者认为这种行为不属于侵害身体。此外，假牙、心脏起搏器、义肢等人工制造但嵌入身体，且与身体牢固结合的物体，也属于身体的一部分。

另一类是侵害健康。基本上是指引起了病理学的状态，或者使病理学状态恶化，或者导致健康恢复的延迟。在瑞士，健康和疾病是相反的概念，或者说，侵害健康与疾病是同义的。所以，伤害罪的对象并不限于身体健康的人，已经患有疾病的人也是伤害罪的对象，因为使病情恶化的行为也是侵害健康。

顺便讲一下瑞士的暴行罪，根据代表性注释书的说法，暴行就是对他人的身体或者健康进行轻微的、不产生侵害结果的攻击。以前的判例要求给被害人造成一定的痛苦，但由于这一要求导致处罚范围过窄，现在不要求暴行给被害人造成痛苦。只要对他人身体的作用超出了社会容忍的程度，就构成暴行罪。但是，造成很轻微的心理痛苦的行为，不属于暴行但不排除成立侮辱罪。

（四）启示

从上面的介绍可以看出，上述国家对伤害罪的处罚范围是很宽的。我虽然没有介绍日本关于伤害罪的规定与判例，但可以肯定的是，日本对伤害罪的认定范围也是相当宽泛的。

从我国的司法实践来看，对伤害罪的处罚范围相当窄。主要表现在三个方面：其一是对构成伤害罪的轻伤害要求太高，事实上，在国外几乎属于重伤害的，在我国才成立伤害罪。其二是根本不考虑对精神的伤害。其三，在刑法没有规定暴行罪的情况下，司法机关基本上不认定伤害罪的未遂犯。

对伤害罪的处罚范围如此之窄，并不是刑法规定本身的问题。从逻辑上说，《刑法》第234条第2款规定了重伤害，可以据此认为，第234条第1款规定的是轻伤害，这个轻伤害就应当是单纯伤害或者普通伤害。问题是，达到什么程度就是轻伤害？这是由司法机关决定的。例如，如果想扩大伤害罪的处罚范围，完全可以将造成轻微伤的行为都认定为伤害罪，甚至还可以降低轻微伤的认定标准。也就是说，所有的伤害都可以归入《刑法》第234条第1款的伤害。我一直认为，我们国家的轻伤害的标准实在太高，也许是因为我受国外刑法与判例的影响很大。可是，与侵犯财产罪以及其他较轻的犯罪相比，确实没有理由将轻伤害的标准规定得太高。

接下来需要思考的一个问题是，在我国能否承认精神伤害？德国学者认为，刑法表述的是虐待身体，所以，造成精神伤害的不包括在内。但是，同样是德语国家，奥地利刑法与瑞士刑法也没有明文规定精神伤害（当然，有伤害身体或者侵害健康的表述），但它们的判例与刑法理论普遍承认精神的完整性也是伤害罪的保护法益。我国《刑法》第234条表述的是伤害他人“身体”，但因此就可以照搬德国的判例与学说，将造成精神伤害的行为排除在伤害罪之外吗？也不一定吧！对人的精神保护是相当重要的，一些精神上的伤害比狭义身体上的伤害更为严重，因为有些精神伤害基本上不可能或者难以逆转。当然，对于精神伤害本身的认定以及因果关系的判断确实要困难一些。但这从另一个方面说明，承认精神伤害构成伤害罪，也不会导致处罚范围过宽。

现在刑法理论均认可轻伤未遂不处罚的做法。可是，在刑法没有规定暴行罪的情况下，与寻衅滋事罪中的随意殴打相比较，处罚轻伤害的未遂犯，也不是不可能的，而且也不会违反罪刑法定原则。寻衅滋事罪的法定刑比轻伤害高，但所谓事出有因的殴打行为一般也没有认定为寻衅滋事罪。也就是说，寻衅滋事罪的成立，在刑法上还是受到不少限制的。但是，在不成立寻衅滋事罪的情况下，将暴行或者殴打行为认定为轻伤害的未遂犯予以处罚，也并非不可能。

你们会说，怎么老师讲的与教材上不一样？当然要讲得不一样，教材上的大体上是自认为比较成熟、比较稳妥，容易被司法机关接受的观点讲课不一样，完全可以讲不成熟的观点，为你们思考和研究提供一点线索和资料。

三、身体与财物的区别

从前面的介绍可以看出，如何区分身体与财物是区分伤害罪与财产罪的一个关键问题。比如，毁坏被害人的义肢的行为，是成立故意毁坏财物罪，还是成立故意伤害罪呢？盗走人家的冷冻精液的，是成立盗窃罪还是成立其他犯罪抑或无罪呢？总共有五个问题需要说明，其中有的结论没有疑问，有的则需要讨论。

第一，人的身体的整体不是财物。

这一点没有什么疑问。我想顺便说明的是我们国家发生的有争议的案件。例如，行为人出于抚养的目的，使用暴力将他人抱着的婴儿抢走了。这个行为显然不成立拐卖儿童罪，问题是是否成立拐骗儿童罪？有的观点认为，拐骗儿童的行为只是表现为通过欺骗手段拐走儿童，而不包括抢劫儿童的行为。持反对观点的人则根据举轻以明重的原理，肯定行为人的行为构成拐骗儿童罪。但是，仅凭举轻以明重的原理来说明有罪是不合适的。举轻以明重是一个很重要的解释理由，但是，根据罪刑法定原则，还必须说明“拐骗”不只是限于欺骗手段，而是包括了暴力取得。例如，《刑法》第240条规定的拐卖儿童，并不是只限于以欺骗方法出卖，同样包括了暴力方法。有的观点则认为，对行为人的上述行为可以认定为抢劫罪。因为婴儿身上穿着衣服，行为人针对这些衣服就构成抢劫罪，可以处3年以上10年以下有期徒刑。那么，问题就来了：其一，如果婴儿没有穿衣服的话怎么办？其二，既然抢走衣服都成立抢劫罪，为什么抢走儿童的，即使认定为拐骗儿童罪，也只能处5年以下有期徒刑或者拘役？当然，后者可以说是法定刑设置的问题，但是，这里还是可以看出难以协调处理的问题：只要婴儿身上穿着衣服，被告人的行为就成立抢劫罪；只要没有穿衣服，被告人的行为就只成立拐骗儿童罪。感觉在这种评价中，婴儿本身的价值远远不如衣服。于是，人们会这样认为：既然抢走衣服的行为构成抢劫罪，那么，抢走没有穿衣服的婴儿的行为，更应当认定为抢劫罪，因为婴儿的价值重于衣服。但是，将儿童评价为财物，是无论如何都不能被人接受的。

第二，与人的身体没有分离的身体的任何一部分也不是财物。

这一点应当容易理解和接受。比如，人的一只手、一只脚，长在人的身上时，就不可能被评价财物。人体里的血液也不是财物。

第三，与人体分离后，离开了身体的一部分是不是财物？

比如从人体分离后的头发、脏器、血液、精液、细胞等，是财物还是身体的一部分？国外对此存在三种学说，也就是物权说、人格权说与二重性说。物权说认为，这些东西是财物，是物权的对象；人格权说则认为，这些东西不是财物，而是人格权的内容；二重性说则认为，这些东西同时具有物权与人格权的性质。德国1993年有一个民事判决。有位男士事先把精液储藏在某冷冻库里，过了一段时间以后，冷冻库给他发了通知，问是否继续保存精液，如果10天内没有收到回复，就视为放弃继续冷冻。男士立即回复要继续保存，但男士回复的信件由于某种原因在10天内没有到达，于是冷冻库就把男士储存的精液处理掉，处理掉之后收到了男士的回信。男士起诉到法院，法院采取的是人格权说，基于权利人的意思和人的身体再统合、再融合的部分，不能评价为物权的标的，不能评价为财物。

现在，德国对这种从人的身体里分离出来的一部分究竟是身体还是财物的判断，通常采取四阶段判断方法：（1）从人的身体分离出来的部分原则上是财物，盗窃、毁坏该部分的行为成立盗窃罪、故意毁坏财物罪。（2）从人的身体分离的部分预定要回到同一人的身体内的，不是财物。最典型的例子是，被害人的脸烧伤了，要移植皮肤，医生从被害人臀部割下来的用于移植到脸上的皮肤，就不是财物。如果说不是财物、那么，行为人盗走或者毁环这块皮肤的，在我们国家就可以认定为伤害罪了。（3）从人的身体分离出来的部分，最终与此人分离，而与其他人体结合或者融合的，存在争议。比如，从甲身上取下的肾脏、肝脏用于移植到乙、丙身上的情形。这个争议太大，有人说按照上述第（2）种情形处理。间题是，如果按这种观点处理，毁坏或者盗走这些器官的行为，是对供体的伤害还是对受体的伤害？显然不好说是对供体的伤害，因为行为人是在医生从供体摘除肾脏、肝脏之后毁坏或者盗走的。如果是这样的话，只能说是对受体的伤害，也就是说，导致受体不能通过器官移植恢复健康了。但很多人说，这些器官等只能评价为财物。比如，按照上述观点，将血库里的血液盗走，也构成伤害罪。但没有人会接受这种结论。不过，在我看来，这两种情形是有区别的。也就是说，虽然离开了人体的血液与器官都是要融入他人身体的，但是给人的感觉确实不一样。血液抽出来后融入谁的身体，事先不一定知道甚至就是不知道，因为血液就在血库里。但是，器官移植给谁，则是在摘下器官前就知道的。如果不能查明行为人的行为会延误谁的健康恢复，当然不可能认定为伤害罪。因为伤害罪是对个人专属法益的犯罪，而不是对公法益的犯罪。但是，当确定了器官将移植于谁时，盗走该器官的行为，就延误了特定他人的健康恢复，就有可能成立伤害罪。还要考虑的是，在我国，财产罪一般有数额起点，如果不将上述器官评价为身体的一部分，而是评价为财物，就要评价器官的财产价值，可是国家又禁止器官买卖，评价器官的财产价值也不合适，器官与毒品不一样。在这个意义说，将从人的身体分离出来的用于移植的器官评价为受体的身体的一部分，或许更有优势一些。当然，如果采取二重性说，也可能有利于处罚的均衡性。（4）冷冻储藏以备将来使用的精液这样的物质，德国倾向于认定为身体的一部分。因为这种东西是为了实现身体固有的机能，而且预定要融入他人身体的。这是实现权利主体的典型的身体机能的情形，也可以说是保护权利主体身体的完整性的情形。上述的四步中，第（1）（2）（4）在德国基本没有争议，但第（3）步争议仍然很大。

第四，嵌入人体的义肢、义齿等，是财物还是身体的一部分？

这个问题争议很大。前面说过，瑞士对这种嵌入人体的物质，一般认定为身体的一部分。我的看法是，如果已经与人体高度融合的，完全可以评价为身体的一部分。比如，镶的牙齿、种植的牙齿，就是身体的一部分，打掉这些牙齿的，要按伤害罪处理。当然也不排除同时触犯财产罪。但是，整体的假牙，随时可以卸下来，而且卸下来不影响身体健康的，不应当评价为身体的一部分。心脏起搏器应当评价为身体的一部分，嵌入体内的其他物质，也要评价为身体的一部分。对于义肢则需要区分情形。如果卸下来不影响人体健康，只是暂时不能走路、不能拿东西的，不宜评价为身体，但如果已经与身体高度融合，不可以随便卸下来的，则可以评价为身体。总的来说，与人的身体融合程度越高，就越能评价为身体；融合程度越低，就越容易评价为财物。

不过，在我们国家刑法中存在一个麻烦，因为轻伤害的法定刑较轻，所以，有时候评价为身体反而可能处罚更轻。比如，使用暴力抢走他人的义肢，认定为抢劫罪的话可以处3年以上10年以下有期徒刑；但如果评价为伤害的话，未必能被鉴定为重伤，很可以只处3年以下有期徒刑。这便不公平。就此而言，在许多情形下，采取二重性说，可能更符合中国的刑事立法与司法现实。

第五，尸体是不是财物？

在理论上存在两种观点：一种观点认为是财物；另一种说不是财物，而是人格的残余。但是，我国《刑法》第302条的规定，显然没有把尸体当作财物对待。不过这并不排除尸体属于赃物，也不一概排除尸体在特殊情况下是财物。

四、伤害致死的认定

故意伤害致死是典型的结果加重犯。国外刑法理论对结果加重犯持限制态度，我也是一直持限制态度。中国的与日本的相关文献你们都能看得到，我今天介绍一些德国的判例。当然，有些判例之间会显得不一致，有的判例也遭到了学者的反对。

我先讲一个基本判例。

被告人是一个非洲舞蹈团的舞蹈演员，在德国的几个城市公演。他的妻子也是作为舞蹈演员被雇用。被告人常常虐待妻子，还殴打其他女性团员，因此被通告遭解雇。他因为被解雇不仅丧失了滞留在德国的权利，而且给他迄今为止所努力做的生活计划带来了很大的负面影响，因而他受到了强烈的刺激。妻子留在舞蹈团，享受着新的自由。但这与想带她回国的被告人的想法格格不入。被告人于2006年7月31日，前往G所住的柏林的一个公寓的8楼，在此住了四天。他想说服G和自己一起回非洲，但是不同意，而是想留在舞蹈团。被告人在出发前的2006年8月3日，强烈要求G和自己一起回国，并且以杀害相威胁。G依然拒绝离开舞蹈团，被告人就以自杀相威胁，但仍然不同意回非洲。在激烈的争吵中，被告人手上拿了刀，在夺被告人手上的刀时，被告人更为冲动，于是以伤害的意图，用20厘米长的厨房用刀向G的背后捅了一刀，伤约4厘米深。G慌慌张张地逃进另一侧的卧室，惊吓间从阳台上摔了下去进而死亡。被告人发现进了阳台后，手持刀追了过去，但手未能抓住G的身体。G摔下去之后，被告人立即下楼，将G的尸体藏到树林后逃走了（以下称为舞蹈团演员案）。

柏林地方法院认定被告人的行为是危险伤害罪与过失致死罪的所为单一，判处2年9个月的自由刑。对此判决，检察官提起抗诉，主张被告人的行为成立故意伤害致死罪。检察官认为，原审法院没有将认定的事实评价为《德国刑法》第227条的伤害致死罪，是对事实的法律评价的错误。

德国联邦最高法院指出，根据《德国刑法》第227条规定，伤害致死罪的成立，以受伤害的人的死亡是由“伤害”引起，且行为人对该死亡结果负有过失为前提。诚然，要满足这一前提条件，仅有伤害与受伤者的死亡之间具有因果关系还是不够，而是要求更为密切的关系。这是因为，只有具有导致被害人死亡的特殊危险的伤害，才属于该规定中的伤害，而且必须正是这一危险在死亡结果中实现了。但是，由于这一犯罪的特殊危险是产生于伤害行为，所以，不要求伤害结果与被害人的死亡之间具有因果关系。即使在死亡的直接原因是被害者的行为所致的场合，在被害人惊慌与因恐惧死亡而逃走这样的场合，只要被害人的这种行为是对犯罪的典型的反应，就可以说构成本罪的特殊的危险在被害人的死亡中实现了。因此，应当认定被告人构成伤害致死罪。因为必须保护自己生命的陷入了惊慌，试图逃走以致死亡的危险，也是产生于被告人的行为（在受到杀害威胁后，在没有逃路的情况下，被告人向被害人的背后捅了一刀）。伤害与死亡之间的必然的归属关联，不能因为被害人的行为而中断。因为鉴于具体的受威胁的状况，其狼狈的逃走行为是对生命的危险的伤害行为的典型的直接反应。G不得不逃出的行为，起因于被告人的伤害行为，其间的因果关系不是只受自律的意思形成过程的影响。柏林地方法院对作为捅刀引起的慌不择路反应的结果而引起的死亡，认定被告人具有过失的责任非难，在法律上没有错误，所以，地方法院可以自己变更该有罪判决。

根据德国刑法理论通说的见解，由于刑法对结果加重犯规定了较高的法定刑，所以，其不法内容不能只是基本犯与其结果的相加，而应当是基本犯的固有危险实现了加重结果，在法定刑下限为3年自由刑，在分类上属于重罪的伤害致死罪（第227条）中，伤害与死亡结果之间仅有条件说意义上的因果关系还不够，还必须有更密切的关系，即伤害所固有的危险直接实现了死亡结果，或者说，内在于伤害的特殊危险实现了被害人的死亡结果。另一方面，《德国刑法》第18条根据责任主义原则规定了结果加重犯的主观要件，即行为人对加重结果至少要有过失。因此，作为伤害致死罪的成立条件一共有四项：（1）具备伤害罪的客观构成要件和主观构成要件。（2）发生了被害人死亡的结果。（3）能够肯定结果归属，这一条件包含两个方面的内容：一是按照一般的归属原则，加重结果能够归属于行为人的行为；二是伤害与被害者的死亡之间具有直接性关联，或者特殊的危险实现关联。（4）行为人对受伤害者的死亡至少有过失，即必须具有危险关联的客观的认识可能性以及死亡结果的客观的预见可能性。本案中，被告人捅刀行为属于危险伤害罪。这一行为显然产生了被害人的死亡结果，但直接的死因是被害人慌不择路的反应造成了摔死，所以，伤害与被害人的死亡之间是否具有直接性关联或者特殊的危险实现关联，就成为问题。对此，原审地方法院认为，被告人的捅刀行为的归属关联，由于被害人的行为而中断了。但是，德国联邦最高法院撤销了这一判断，认为G的逃走行为是对危险的伤害行为的典型的直接的（慌不择路的）反应，因而肯定了归属关联。这跟日本的前田雅英教授讲的介人因素的异常与否对结果归属的判断的作用，是一个意思。德国的很多判例都讲这一点。

在德国帝国法院即1933年以前的最高法院的判例中，虽然有的认为只要伤害与被害人的死亡之间具有因果关系就够了，但德国联邦最高法院的判例，大多要求两者之间具有更密切的关系，就是刚才所说的，要求伤害与死亡结果之间具有直接的关联，或者具有构成要件的特殊的危险关联，或者特殊的危险实现关联。下面我再举一些判例。

例1：数名被告人深夜在路上大声喊叫，旅馆主人D就跟这些被告人说，如果不安静一点的话就叫警察了，数名被告人就到D所在地方，一个接一个地用拳头猛烈地殴打被害人头部，被害人倒在了柏油路面上，而且头碰到地上。此时，一名被告人和另一人还使劲踢被害人的头部，导致被害人头盖骨骨折而死亡。但是，死亡原因究竟是哪一个暴行造成的则不能认定。这个案件没有被认定为共同正犯，只是认定被告人构成伤害罪。其中，德国联邦最高法院的判决指出，伴随伤害、伤害所固有的危险，必须进一步实现了死亡结果。受伤者的死亡不需要由伤害本身直接引起，而是又介入第三者才引起的场合，不能认定有这样的关系，本案就是如此。这个案件似乎不典型，因为没有认定为共同正犯，不能查明是前面的人造成了头盖骨骨折，还是后面的两个人造成的头盖骨骨折，应该主要是事实问题。如果认定为共同正犯，我认为肯定要认定为伤害致死。

例2：被告人用枪头捅吵架的对方时，误将扳机扣动发射了子弹，导致对方死亡。原判决否认了伤害致死罪的成立。上级法院的判决指出，成立伤害致死罪，要求伤害自身造成了死亡，即直接引起伤害的行为造成了死亡，但本案不符合这一条件，因此，支持了否认伤害致死罪的原判决。

例3：作为警察的被告人，在取缔深夜不遵守饮食店法定闭店时间的行为时，被3名醉酒的人谩骂和威胁，其中一人还对警察实施了暴行，于是，警察利用职务佩枪殴打被害人，并且其后继续殴打倒在路上的被害人的头部，在殴打时枪支意外发射导致被害人死亡。德国联邦最高法院的判决指出，是否适用伤害致死罪的问题是，伤害行为是否导致受伤者死亡，换言之，被告人是不是具有伤害被害人的意思，而且也实施了致人伤害的行为，同时引起了死亡结果。判决进而认定了伤害致死罪的成立。

例3与例2虽然都是枪支走火造成死亡，但结论却不同，可能是因为暴力程度不同，也就是说，例3中的被告人的行为存在特殊的危险。

例4：被告人于1980年11月13日故意使年老的被害人从狩猎用的树上的座位摔到地上，其间有3.5米高，造成被害人的右踝骨骨折，在医院接受手术。同年12月2日出院，被害人在自宅静养，但同月19日陷入急性呼吸困难后死亡。死因是，由于受到伤害而长时间卧病在床，形成了肺栓塞症与肺炎的并发，进而造成心肺功能不全。德国联邦最高法院的判决对此案认定为伤害致死罪。判决指出，伤害致死罪的构成要件，以伤害行为所固有的、对被害人的生命的危险在死亡中实现为前提。当初虽然只不过是没有导致死亡悬念而造成的伤害结果，但其他伴随事项引起了被害人死亡的，也是使生命危险化的伤害行为。在本案这样的场合，被告人使被害人从树上摔下来，就是含有对被害人死亡结果的危险的行为，对被害人生命的危险也实现在死亡结果中。即使当初引起的伤害即踝骨骨折本身不会使生命危险化，也是如此。被害人死亡，是基于并非生活的盖然性的范围外的事件而产生的，也就是说，被害人的死亡是基于通常的生活盖然性的范围而产生的。关节的骨折导致被害人长时间卧床，这并不是一种异常的经过。起因于伤害的长期卧床促发了对生命有危险的肺栓塞症与肺炎，这也并不违反一般经验。这种发展中的危险被误认，没有采取有效措施，进而导致被害人死亡，不能说被害人的死亡与作为其原因的伤害行为之间的关联会盖然性地中断。

这一判例的观点，得到了部分学说的支持。例如，Otto就指出，将行为作为基准符合结果加重犯的本质。因为人们只能控制导致结果的行为，实现在结果中的危险已经作为种子存在于指向结果的行为中。因此，警告机能或者说行为规制机能从危险的行为时点就产生了。据此，就能否排除归责而言，取决于行为人能否预见孕育在基本构成要件行为中的特殊危险在结果中的实现，以及是不是由不能归属于行为人的其他危险实现的。与此相反，有力的学说认为，《德国刑法》第227条规定的是导致受伤者死亡，伤害致死罪中，典型的情形是由伤害结果产生死亡结果，所以，“必须是故意实施的身体伤害本身产生死亡结果”，或者严格地说，必须是由故意实施的伤害本身即创伤的具体样态产生的死亡结果的危险现实化，这就是所谓的“致命伤说”（德文Letaitatstheorie）或者“伤害说”比如，罗克辛教授认为，只有当基本犯所施加的伤害导致被害人死亡时，才能认为充足了《德国刑法》第227条的伤害致死罪的构成要件。这是因为，在行为人所实施的伤害是致命的这一点明确的场合，固有的危险才存在于构成要件中。当然，在为了避免伤害而逃走的人摔死的情形，并非处于生活经验的范围之外。但是，这也可能发生在为了避免强制或者没有预定加重结果的其他犯罪而逃走的场合。因此，这并不是构成要件的特殊情形，不能按照《德国刑法》第227条来把握。可是，在本案中，死亡结果不是由伤害的危险性引起，而是由医生的过失行为引起。罗克辛教授也不赞成上述说的例3的判决，为什么呢？由不注意引起的开枪，可能发生在《德国刑法》第244条1款第1项a规定的持有武器盗窃的场合，因为该条对此有规定，但《德国刑法》第227条对此没有结果加重犯的规定。

上述的争论，反映出刑法学者对伤害致死罪的加重处罚根据存在不同认识。也就是说，如果认为加重根据是伤害行为对生命所具有的危险性，进而为了强烈压制这种行为，就会支持判例的观点；如果着眼于致命的伤害产生死亡结果这种典型的情形，认为只有在这种场合才承认固有的危险存在于伤害致死罪中，则会反对上述判断的观点。

一般来说，在伤害行为与被害人的死亡之间介入了被害人或第三者的行为，死亡结果由与行为人所创造出的危险不同的另一种危险实现时，原则上就不认定为具备构成要件的特殊危险关联或者特殊的危险实现关联。在舞蹈团演员案中，在被害人由于受行为人的伤害而陷入惊慌状态，为了避免行为人的进一步加害而逃走，进而摔落或者摔倒造成死亡的场合，就不可避免存在争议。

例5：被告人对在母亲家的楼上帮忙做家务的女性G实施暴行，使其手腕受了很深的伤，同时造成了鼻骨骨折的伤害，因恐惧被告人进一步的侵害，从房间的窗户逃到阳台，结果却摔下去造成致命伤而死亡。德国联邦最高法院的判决指出，在死亡结果最终由第三者的介入或者被害人自身的行为而引起的场合，不能适用刑法关于伤害致死罪的规定；只有当伤害行为直接引起了死亡结果时，才能认定为结果加重犯。本案判决没有详细探讨担心、恐惧被告人的进一步侵害这一事实，对直接性关联产生了什么样的影响，而是认为只有当的死亡结果是由被告人自身的行为直接引起时，才能成立伤害致死，由于本案的基本构成要件（《德国刑法》第223条规定的伤害罪）的固有危险没有在死亡结果中实现，因而没有认定为伤害致死罪。

但是，例5这个判决结论与舞蹈团演员案判决，显然存在区别，还有一些判决结果也与舞蹈团演员案相同或者相似。

例6：三名被告人因为金钱上的纠纷在室内对R实施了30分钟的激烈暴行，使R受到头部裂伤等伤害和强烈精神冲击而处于意识蒙胧，陷入惊慌状态，从窗户摔到27米下而死亡。德国联邦最高法院的判决指出，虽然R的死亡是从窗户摔下去，也就是由受害者自己的行为引起的，但在该案的具体状况中，R的行为是被告人先行的伤害行为的固有的危险的结果，也就是说，被害人从窗户摔下去仍然是必然的结果，而不是基于R的意思决定自由这样的自我答责的结果。因此，联邦最高法院支持了原判决认定为伤害致死罪。这个判决，可以说认可了由被害人自身的行为引起死亡结果的场合否定直接性关联这一原则的例外。

例7：数被告人在迪斯科与数名外国人吵架，然后，欲对外国人实施暴行就追赶外国人，其后就放弃了追赶。但外国人中的一名被害人在逃走的过程中，因为恐惧死亡而逃入某住宅中，把门上的玻璃板踢破了，玻璃碎片划断了右脚的动脉，因出血过多而死亡。德国联邦最高法院的判决引用了上述例3的判决，作出了如下判示：这种犯罪的特殊危险，有时已经产生于单纯的伤害行为，由伤害行为产生的危险实现了，导致被害人死亡的场合，适用《德国刑法》第227条的可能性，不受行为人是否故意引起伤害结果所左右。这是因为，在《德国刑法》第227条规定的伤害致死罪范围内，这种特殊的危险产生于上述被告人的行为，进而导致的死亡。必要的归属关联也不因为被害人自身的行为而中断。为什么呢？因为被害人的反应是对被告人过激的侵害的一种可以理解的反应。毋宁说，被害人因为惊慌失措而逃走的行为，正是犯罪的特殊情形，是人的基本的自我保护本能。

可以认为，例7的判决显示出这样的观点，即在被害人死亡是由被害人自身的行为或者第三者介入而产生的场合，以欠缺直接性关联为由一律否认成立伤害致死罪的做法失之狭窄。因此，在被害人担心、恐惧眼前的侵害而基于没有思考的反射性举动从而导致自己死亡的场合，可以认为这一危险包含了伤害行为所具有的特殊危险。

从上面介绍的舞蹈团演员案，以及上面的例3、例4、例7等判决来看，可以认为，伤害致死罪中的归属关联，只要存在于伤害行为与被害人的死亡结果之间就足够了，不以伤害结果与被害人的死亡结果之间存在归属关联为前提，也就是说，多数判例没有采取“致命伤说”。即使直接的死亡原因是由被害人的行为造成的场合，只要被害人的这种行为是对被告人犯罪的典型的反应，就可以认为构成要件的特殊的危险在被害人的死亡中实现了。在舞蹈团演员案中，被害者陷入惊慌失措状态，为了逃走而导致死亡的危险，也是行为人的伤害行为产生的。不过，前面讲的例5与此结论或许不同，也许是因为在舞蹈团演员案中，被告人的暴力程度严重，而例5中的被告人的暴力程度相对轻微一些。

从前面的介绍可以看出，就伤害致死罪的认定而言，德国判例并没有一概采取“致命伤说”，也难以认为严格要求直接性关联，特别明显的是考虑了两点：一是被告人先前的伤害行为致人死亡的危险性大小，如果伤害行为本身导致死亡的危险性小，就难以认定伤害致死。二是被害人的介入行为以及第三者的介入行为导致死亡时，要考虑介人行为是异常反应还是通常的、典型的、当然的反应。如果是对伤害行为通常的、典型的反应，就可以认为是没有思考的反射性举动，当然不能由被害人或第三者对死亡结果负责。问题是，如何判断被害人或第三者的介人行为是否异常？一方面，被告人的伤害行为的样态、危险程度肯定会影响被害人的反应，另一方面，一定要考虑行为时的所有情形。例如，行为人在车辆来往很多的道路边的人行道上猛烈地打被害人耳光，被害人为了避免继续被打就一下跳到行车道上被车辆轧死了。在这样的场合，即使被害人没有受到对生命具有具体危险的伤害，或者即使被害人的反射性举动或许与将要再受到的侵害相比有失均衡，也可能肯定伤害致死罪的归属关联。再如，人行道边上就是很深的河道或者深沟，被告人在人行道上突然袭击被害人，被害人的本能躲避导致摔到河里或者沟里淹死或者摔死的，也应当肯定伤害致死罪的归属关联。这样来考虑的话，对所谓故意伤害致死中的伤害行为的特殊危险，就不能进行一种脱离时空的抽象的限定；不能说在任何时候一巴掌都不可能致人死亡，所以，不成立伤害致死。伤害行为的特殊危险，需要根据行为时的具体状况、被害人的心理状态等事项进行综合判断。