作者：周啸天

一、问题的提出

虽然学界对我国《刑法》第271条职务侵占罪的研究取得了一定共识，但如何对该罪中的“利用职务上的便利”做出精确、合理的界定，仍然是理论与实践上的难题。我国通说参照对贪污罪中“利用职务上的便利”的理解，将该罪中“利用职务上的便利”界定为“主管、经手、管理单位财物的便利条件”。[1]然而，如此界定过于模糊，难以指导司法实践。例如，就“管理”公司资金的出纳利用职务便利将本单位财物占为己有的案件而言，就存在一审认定为盗窃罪，二审改判为职务侵占罪的情况；[2]又如，同样是“经手”公司财物的临时搬运工利用运输、装卸货物的便利将本单位财物占为己有的，就既存在认定为盗窃罪的情形，[3]也存在认定为职务侵占罪的的情形；[4]另外，在近期发生的“快递工杨某窃取邮包二审无罪案”中，也出现了一审法院认定为盗窃罪，二审法院认定行为的性质是职务侵占的情况。[5]处理疑难案件时所发生的诸多同案不同判现象提示人们，对“利用职务上的便利”的界定，亟需进一步精确化。

鉴于以上问题，近来，有学者试图重新界定“利用职务上的便利”的内涵。首先，我国学界对职务侵占罪的研究出现了一股新思潮。这股思潮在提倡职务侵占罪的手段只有侵占一种（“侵占手段单一说”）的基础上，将“利用职务上的便利”界定为“基于业务而占有本单位财物的便利”。[6]然而，此种新观点的理论根据何在？尤其是我国以往的学说都认为职务侵占罪系从贪污罪分化而出，如此一来，此种新学说势必导致贪污罪与职务侵占罪之间的张力。应该如何应对这一体系上的不协调？对于这些问题，论者并未作答。其次，有学者从实质的维度将“利用职务上的便利”界定为“利用因承担有关事务所具有的控制、支配单位财产的地位”。[7]这种支配财产的地位给公司、企业人员带来了保障人地位，即公司、企业人员“应该勤勉履行‘廉洁’、‘奉公’的义务”。[8]应当看到，职务侵占罪的主体是集体经济、非公有制经济组织中的工作人员，在社会主义市场经济快速发展的当下，即便承认除国家之外的组织也能够享有一定的权力，在公司、企业之中，这些权力也还是为了保护公司、企业的财产而设的，因为财产是公司、企业赖以经营并对外承担风险的基础；既然如此，公权力就仅仅是保护财产法益的手段，保护财产法益才是最终目的，两者并不处于同一个层次。因此，将公权力与财产并列作为职务侵占罪所保护的法益，难言妥当。

因为现有界定或者理论基础不清晰，或者难言妥当，所以，如何在扎实的理论基础之上，妥当并且精确地界定职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，就成为本文的核心问题意识。应当看到，刑法的目的是保护法益，法益具有构成要件解释机能，只有在合理界定职务侵占罪所保护法益的基础上，才能对职务侵占罪的构成要件做出正确的解读。以下，笔者于本文中将在厘定职务侵占罪所保护法益的基础上，对职务侵占罪的手段做出限定，继而对“利用职务上的便利”的内涵做出重新解读，最后，根据本文中的解读分析上述几个疑难案件。

二、职务侵占罪所保护的法益是财产

目的是法律的创造者。刑法的目的是保护法益，每一个具体的构成要件类型必然是保护某种特定的法益。既然保护法益的目的塑造了具体的构成要件类型，那么反过来，“对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同”。[9]因此，要正确界定职务侵占罪中的“利用职务上的便利”要件，就必须正确厘定职务侵占罪所保护的法益。

（一）两种法益论的对立与原因分析

关于职务侵占罪所保护的法益，存在两种对立观点，可以将其概括为单一法益论与双重法益论。单一法益论是我国学界的主流学说，其将职务侵占罪所保护的法益仅仅界定为“公司、企业或其他单位的财产所有权”。[10]双重法益论则认为职务侵占罪保护的法益除了财产之外，尚包含“本公司的管理制度”[11]或者“单位公共权力法益”。[12]两者对立的根本原因在于，是以贪污罪为参照系理解职务侵占罪，还是以侵占罪为参照系理解职务侵占罪。

首先，从职务侵占罪的立法沿革来看，职务侵占罪系从贪污罪分化而出。我国1979年《刑法》只规定了贪污罪，贪污罪的主体仅仅是国家工作人员。当时，社会主义市场经济尚未确立，公民私有财产极度匮乏，刑法一方面规定贪污罪用于保护国有财产，一方面规定盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等最为常见的财产犯罪，就足以达到保护国有财产与私有财产的目的。但是，随着社会经济的发展，以侵占手段侵犯财产的行为多有发生，这迫使立法者加大对财产的保护力度。鉴于当时公有制经济占绝对主体地位，立法者仍然秉承着重保护公有制财产的思路，其表现为全国人大常委会于1988年颁行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，力图通过将贪污罪的主体由“国家工作人员”扩大为“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”的方式，达到加大保护国有与集体所有财产的目的。但是，扩大贪污罪主体的做法淡化了我国一贯坚持的“从严治吏”的刑事政策，更为严重的是，上述做法一方面虽然加大了对公有制经济的保护力度，另一方面却更加突显出刑法对非公有制经济的保护空白（侵占仍然不是犯罪），而这并不利于非公有制经济的发展。

有鉴于此，全国人大常委会于1995年颁布实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称：《决定》）。《决定》第10条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”这就将集体经济组织工作人员与私有经济组织工作人员侵犯本单位财产的行为统一规定为公司、企业人员侵占罪。其后，我国1997年《刑法》将该罪修改为职务侵占罪。从这一立法沿革可知，职务侵占罪是在加大保护集体、私人所有财产的时代需要与坚持“从严治吏”的刑事政策的双重因素作用下，从贪污罪中所分化出来的罪名。

其次，从侵占罪的立法过程来看，职务侵占罪又不可避免地与侵占罪具有一定的亲缘性。我国《刑法》第270条是有关侵占罪的规定，由侵占罪的法条草拟过程可知，侵占罪的订立早于并且包含了职务侵占罪。在1997年我国《刑法》的修订研究中，一些学者和部门提出，经济体系改革以来，承包租赁企业、中外合资企业、私营企业、个体和集体联营等企业都出现了非法侵占合法持有公司财物的行为。此类案件，或因犯罪主体不符合贪污罪的构成要件，或因所侵占的财产究竟是公是私难以区分，在处理上有困难，因此有必要在刑法中规定侵占罪。[13]1988年9月的我国刑法修改稿拟写了两个方案，第一个方案将侵占罪的罪状描述为“侵占自己经手、管理的他人财物或者遗失物、漂流物的”；第二个方案是以侵占罪取代贪污罪，其罪状为“以侵吞、盗窃、骗取或者其他手段非法侵占自己经手、管理的他人财产或者遗失物、漂流物的”。其后，1988年11月16日的我国刑法修改稿与1988年12月25日的修改稿都在第一个方案的基础上进行调整。直到1995年2月28日，全国人大常委会通过了《决定》，在贪污罪之外另行规定职务侵占罪，此后对侵占罪法条的起草才不再包含职务侵占罪。由此可知，“在刑法的修订研拟中，1988年的3个稿本对侵占罪的法条是基于弥补贪污罪在处理侵占公私财物行为方面的不足而拟写，在这些稿本中，侵占罪的法条实际上也包括了职务侵占的内容”。[14]既然如此，从立法拟写的先后顺序上看，也可以说职务侵占罪是从侵占罪之中分离出来的。

最后，单一法益论与双重法益论的对立的有着深层次的原因。不能否认的是，在1997年我国《刑法》中，侵占罪与职务侵占罪都被规定在分则的第五章，如果以侵占罪为参照系考察职务侵占罪，那么职务侵占罪就仅仅是一项单纯的财产犯罪，其保护的法益就应当仅仅是财产。但是，如果以贪污罪为参照系考察职务侵占罪，则难免在其所保护的法益之中加入单位的制度性因素（本单位的管理制度）或者渎职的一面（单位的公权力）。例如，近期有学者认为：“公司、企业或者其他单位为了自身的存续和发展，必然赋予员工一定职权，要求员工履行一定的职务，这种职务体现单位的意志，其设置是为了单位的公共利益，所以，职务必然体现单位的公共权力，具有公共性。”[15]这显然是参照贪污罪中国家工作人员所享有的公权力来理解职务侵占罪的主体。

总结上述分析不难发现，到底以侵占罪为参照系还是以贪污罪为参照系来理解职务侵占罪的深层次困境，是上述单一法益论与双重法益论之间对立的原因所在。

（二）保护法益的选择：一元论的提倡

“各种具体的犯罪，总是隶属于某一类罪，而刑法对类罪的同类法益内容都作了明确或提示性规定，明确了具体犯罪所属的类罪，便可以通过同类法益的内容，大体上明确分则具体条文所要保护的法益内容。”[16]根据职务侵占罪在我国《刑法》中所处的章节位置可知，职务侵占罪所保护的法益肯定包含财产，只不过二元论者或者将公司、企业的管理制度并列，或者将单位公权力并列，作为职务侵占罪所保护的法益。笔者认为，如此理解并不合理。

首先，总的来看，“单位的公权力”或者“公司、企业的管理制度”都是为了达到保护公司、企业财产目的的手段，没有必要在财产法益之外，将其作为一项单独的法益加以保护。“公司是一种依法设立的营利性社团法人。”[17]从该定义可知，“公司的特征可以概括为营业性、独立性与社团性三个基本的特征”。[18]“所谓营利，就是通过经营获取利润，以较少的经营投入获取较大的经营收益。营利是一切企业组织存在和活动的基本动机和目的，是经营活动的出发点和归属点。没有营利，就没有企业。”[19]由此可以看出，公司的目的是营利，而公司的经营活动（当然包含对经营活动的管理）只不过是实现其营利目的的手段，二者一为目的一为手段，并不在一个层次上，即“公司的营业活动只是一种手段，其终极目的在于追求利润”。[20]并且，“单位公权利”也罢，“公司、企业的管理制度”也罢，都是围绕着财产在运行，因为我国《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”这表明，法人对其财产享有所有权，通过财产来营利，并以财产对外承担风险，财产才是公司赖以生存与发展的根本。

既然公司管理制度与公权力仅仅是保护财产的手段，并且以财产为中心加以运行，那么，将公司的管理制度或者公权力与财产相并列作为职务侵占罪所保护的法益，就忽视了手段与目的之间在价值位阶上的隶属关系。因为，纵览我国刑法分则罪名所保护的双重法益，莫不是两个相互独立的法益，例如，抢劫罪所保护的人身权利与财产权利，贪污罪所保护的国家工作人员职务行为的廉洁性与财产，刑讯逼供罪所保护的司法工作人员职务行为的正当履行与人身权利等等。这些双重法益或者由犯罪行为所决定（抢劫罪的暴力、取财行为决定其所保护的法益是人身权利与财产权利），或者由罪名所处的具体章节、行为主体与行为对象共同决定（贪污罪所处的章节与行为主体决定了其所保护的法益是国家法益，行为对象决定其所保护法益是财产），或者由行为主体与犯罪行为共同决定（刑讯逼供罪的主体决定其所保护的法益是国家法益，犯罪行为决定其所保护的法益是人身权利），因为犯罪主体、犯罪行为、犯罪对象是并列的构成要件要素，所以被立法所肯定的法益之间也必然是并列关系。因为职务侵占罪位于我国《刑法》分则第五章，所以该罪保护的是个人法益（包含拟制人即法人），又因为其犯罪行为是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，其中的“职务上的便利”无非是在市场经济的自由竞争之中，围绕着对财产的增值、保值活动中所产生的职务便利（即便参照贪污罪，将“利用职务上的便利”理解为主管、管理、经手单位财产的便利条件，也是如此），这就决定了“利用职务上的便利”仅仅是手段，侵犯财产才是最终目的，此罪最终侵犯的仅仅是财产，如此一来，将“单位的公权力”与“公司、企业的管理制度”这样的保护财产的手段与财产相并列作为职务侵占做所保护的法益，就存在将具备隶属关系（手段服务于目的，在价值判断上，手段的位阶低于目的）的手段与目的硬放到同一个层面之上来看待的不当之处。这也是“单位公权力说”、“公司、企业管理制度说”不当之处。

需要补充的是，“公司法是企业法的重要组成部分”,[21]虽然企业的外延大于公司，但两者都是以营利为根本目的。要说两者存在根本上的不同，恐怕在于承担责任方式上的不同，即公司是法人实体，一般股东在公司的财产范围之内负有限责任，企业可以有个人合伙企业、中外合作企业、个人独资企业等，在这些企业中，出资者对企业的财产负有无限责任。这种承担责任方式上的不同表明，企业财产一旦受损，将会给股东带来更大的责任，那么，相较于对公司财产的保护，似乎更应当关注对企业财产的保护，而不是企业的管理制度或者公权力，因为企业的管理制度或者公权力不过是保障财产、实现财产增值的一种手段而已。因此，将企业管理制度或者公权力作为一项单独法益来加以保护，也是不妥当的。另外，其他单位同理，此处不再赘述。

其次，分别来看，就“单位公权力说”而言，该说还存在其他逻辑上的不合理之处。提倡该说的学者认为，单位公权力的核心就是“控制、支配单位财产的地位”,[22]如果真是这样，“单位公权力”就还是围绕财产而运行的、为了达到保护单位财产目的的手段而已。这样，该说就难免混淆手段与目的两个不同层面的要素。如果想避免上述问题，就只能另外界定“单位公权力”的内容，可惜这种界定并未出现于上述学者对此做出的相关论述中。即便退一步讲，认为“单位公权力”是与财产相并列的一项独立法益，该说也无法说明为何职务侵占罪的刑罚反而低于盗窃罪与诈骗罪这一点。因为持该说的学者认为职务侵占罪的手段除了侵占之外，还包含盗窃与诈骗，[23]但是，相对于盗窃罪、诈骗罪所保护的法益即财产而言，职务侵占罪多保护了一项独立法益即单位的公权力，按理说其刑罚应当高于盗窃罪与诈骗罪，但为何其最高刑为十五年有期徒刑，而盗窃罪与诈骗罪的最高刑却为无期徒刑呢？不应当说这正是职务侵占罪立法规定的不当之处，因为没有完美的刑法，只有在学者的解释下日渐趋向完美的刑法，将刑法规范加以合理化解释，正是刑法理论需要承担的核心任务。如此看来，为了维持刑罚上的均衡，“单位公权力说”应当秉承职务侵占罪的手段只有侵占一种的观点才对（因为职务侵占罪多保护了一个法益，所以其相对于侵占罪的刑罚升高），但是，紧接着又会出现一个问题，即既然“单位公权力”本身是参照贪污罪理解职务侵占罪而来的（单位公权力实际上是国家公权力的变体），为何在对职务侵占罪手段的界定上却难以再照搬贪污罪中的多种手段呢？

再次，将“公司、企业的管理制度”作为职务侵占罪的法益，有可能导致处罚漏洞。犯罪的本质是侵犯法益，在双重法益说的立场下，只有两个法益都遭受到了危险或者实害，犯罪才能成立，刑罚才能介入其中。这样一来，问题就出现了，因为公司、企业的章程就是公司、企业管理制度的集中表现，并且章程由人订立，法律尚且会有漏洞，章程更有可能出现漏洞，所以，根据双重法益论，如果行为人利用管理制度上的漏洞侵犯本单位财产的，将由于没有侵犯公司、企业的管理制度而无罪，这就形成了处罚漏洞。笔者认为这种结果是不合理的。

最后，既然职务侵占罪所保护的法益仅仅是财产，那么，职务侵占罪就是一个单纯的财产犯罪，就不应当参照贪污罪来理解职务侵占罪。原因很简单，贪污罪所保护的法益除了财产之外，还包含国家工作人员职务行为的廉洁性，即贪污罪带有很强的违背国家性的廉洁义务的一面。况且，从《刑法修正案（九）》对贪污罪的修改可以看出，因为该修正案新增了“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”等规定并分别将其与数额并列，所以相比较于侵犯财产法益的犯罪而言，贪污罪的评价重点更加聚焦于国家工作人员违背廉洁义务的一面。既然如此，贪污罪与职务侵占罪就是异质的两个类型犯罪，前者主要是违背廉洁义务的犯罪，后者是单纯侵犯财产的犯罪，两者之间不具备可比性。总之，笔者认为应当还职务侵占罪以单纯财产犯罪的本色。

三、职务侵占罪的手段只有一种即侵占

因为“利用职务上的便利”属于职务侵占罪构成要件的客观方面，所以，其必然与同属于构成要件客观方面的犯罪手段（严格说是实行行为，但为方便行文，以下统称为手段）相关联，那么在界定“利用职务上的便利”之前，必须先搞清职务侵占罪的手段到底有哪些。我国绝大多数学者认为，职务侵占罪的手段是侵吞、窃取、骗取或者其他手段，[24]这可被概括为“侵占手段复合说”（以下简称：“复合说”）。但是，如本文问题意识中所述，在对职务侵占罪的新近研究之中，出现了一个十分值得注意的现象，即有学者认为职务侵占罪的手段应当仅仅是一种，即侵占，这可以被概括为“侵占手段单一说”（以下简称：“单一说”）。

（一）对“复合说”的批判

笔者于本文中已经揭示出一点，即将职务侵占罪与贪污罪作类比是不正确的，而认为职务侵占罪的手段包含盗窃、诈骗的观点，在很大程度上也正是基于上述不当类比而形成的，鉴于上文对该不当类比已经有所涉及，以下对“复合说”的批判将不再包含这一点。

首先，“复合说”有违刑法面前人人平等原则。我国《刑法》第4条是有关刑法面前人人平等原则的规定，即“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”。这一原则，与罪刑法定原则、罪刑相适应原则一样，是理解与适用刑法的指导原则。如果认为职务侵占罪的手段除了侵占之外，还包含窃取与骗取，将直接导致“公司、企业或者其他单位人员”（以下简称：公司人员）这一身份成为侵犯财产犯罪的“避风港”，因为，职务侵占罪的最高刑罚是十五年有期徒刑，而盗窃罪与诈骗罪的最高刑罚都是无期徒刑，职务侵占罪的刑罚实质性地低于后两罪。根据“复合说”的理解，如果公司人员“利用职务便利窃取、骗取原本不受自己占有、支配的本单位财物，只不过是其具有单位人员这一‘护身符’，就可以享受‘优待’降格按照职务侵占罪处理，最高只判处15年有期徒刑，这显然违反了刑法第4条规定的平等适用刑法原则”。[25]

其次，“复合说”违背立法初衷，陷非公有制经济组织的财产于双重不利之中。我国有学者从职务侵占罪的立法沿革出发，认为职务侵占罪“来源于1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的规定》设立的侵占罪。当时设立侵占罪是为了限制贪污罪的构成范围，并填补私营企业财产的刑法保护空白。因此，当时侵占罪之侵占无异于贪污，与侵占一词存在很大差别”。[26]甚至有学者在此基础上认为：“这里的职务侵占罪，实际上就是公司、企业人员贪污罪。”[27]的确，职务侵占罪是为了填补对私营企业刑法保护的空白所设立，这是立法者的初衷，但是在现今，“复合说”立场下的职务侵占罪的罪刑配置却造成了对非公有制经济组织的双重不利，这与立法者的初衷相违背。第一，职务侵占罪的主体是公司人员，“贪污罪的犯罪主体只能是国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员，以及受国有单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。也就是说，二者所属单位、最终听命单位的所有制性质——公私性质不同”。[28]在“公”与“私”的二元界分下，贪污罪与职务侵占罪的刑罚差距（死刑与十五年有期徒刑）实际上导致刑法对国有经济与非国有经济（包含集体经济与非公有制经济）的差别保护，这是对非公有制经济组织财产的第一重不利。第二，如果认为职务侵占罪的手段包含盗窃、诈骗，就势必导致本应当按照盗窃罪、诈骗罪论处的行为被论以职务侵占罪，而职务侵占罪的刑罚实质性地低于盗窃罪与诈骗罪，相对于对私人财产的保护力度，这又陷非公有制经济组织财产于第二重不利之中。那么问题来了，缘何保护私营经济的立法初衷最终走向了反面，反而使私营经济陷入双重差别保护的境地。这一点实在让人无法回答。

实际上，“刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意”。[29]党的十八大报告指出：“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。”[30]这表明，我国将日益重视对非公有制经济的平等保护。并且，在今年全国“两会”期间，习总书记在民建、工商联委员联组会上所做的《毫不动摇坚持我国基本经济制度推动各种所有制经济健康发展》的讲话中，再次重申了上述内容。这更加表明，在依法治国的基本方略下，对非公有制经济提供平等的法律保护，是我国立法所要坚持方向之一。在这一大背景之下，仍然将盗窃与诈骗纳入职务侵占罪的手段之中，就更加显得与时代发展格格不入。

再次，“复合说”混淆了取得罪中占有转移型犯罪（诈骗、盗窃罪）与不转移占有型犯罪（侵占罪）之间的界限。在侵犯财产罪之中，根据行为方式的不同，可以将此类犯罪分为取得罪和损毁罪两种类型。取得罪是指直接占有财物的犯罪，包括盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪、侵占罪等。取得罪又可分为转移占有的犯罪和不转移占有的犯罪。转移占有的犯罪包括利用被害者有瑕疵的意思而转移占有的犯罪（如诈骗罪、敲诈勒索罪）以及违反被害者意思而夺取财物的犯罪（如盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪等）,“至于侵占罪则不是转移占有关系罪的典型”。[31]鉴于立法明确规定贪污罪的手段包含“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”，并且贪污罪具有国家工作人员违反廉洁义务的一面，贪污罪对于财产侵犯的手段当然可以多种多样而不会冲击上述对财产犯罪的基本分类。但是，将职务侵占罪中的“非法占为己有”解释为包含盗窃、诈骗，其一无文理根据，其二会导致占有转移型财产犯罪与不转移占有型财产犯罪两个不同类型之间的混淆。该混淆带来一个疑问：我国《刑法》分则第五章明确地以不同条文规定了盗窃罪、诈骗罪与侵占罪，这表明立法者秉持上述区分，为何立法者又在同一章之下，紧接着于侵占罪之后，在职务侵占罪之中又无视上述区分？这让人百思不得其解。

再次，将盗窃、诈骗纳入职务侵占罪的手段之中会导致“利用职务上的便利”要件的虚化。纵观“利用职务上的便利”要件，其经历了一个由狭窄到扩张的过程。一开始，按照《决定》的规定，职务侵占罪的客观行为是“利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物”，但是，在1997年我国《刑法》修订之际，只规定了“利用职务便利”而删除了“利用工作便利”，加上学者们都参照贪污罪来理解职务侵占罪，如此一来，“利用职务上的便利”就被定义为主管、管理、经手本单位财物的便利条件，并且，“职务活动的本质在于管理性”。[32]从这一界定来看，职务侵占罪中的犯罪手段大部分应当是侵占行为，因为，主管、管理、经手本身就会对财物形成事实上的支配、控制，而“实际支配或者控制是刑法占有的核心要素”。[33]然而，一旦认为盗窃、诈骗也是职务侵占罪的手段，这一界定就显得狭窄。例如，运输、快递公司的搬运工、快递员打开包裹，将其中财物拿走的行为本身就是盗窃，但是，这些人所从事的业务并无任何管理性，甚至有的仅仅是临时工。显然，对“利用职务上的便利”的理解需要扩大。现在，许多学者认为“利用劳务上的便利”也属于“利用职务上的便利，”[34]而判例也将“职务”扩大到了“劳务”，从而肯定临时搬运工窃取铁路托运物资的行为成立职务侵占罪。[35]

对“利用职务上的便利”的扩大化带来该要件的虚化，因为“利用劳务上的便利”的含义十分广泛，并且不再受“管理性”这一实质性内涵的约束。其结果就是，就职务侵占罪与盗窃罪的界分而言，仅仅“因工作关系，熟悉作案环境，容易接近单位财物等情况而盗窃的，应当按照盗窃罪处理”,[36]剩下的应当按照职务侵占罪处理。这样一来，本应当发挥“利用职务上的便利”这一构成要件的界分功能，去积极地界定到底哪些行为构成职务侵占罪，但现在却变成了仅将属于十分典型的盗窃罪的情况消极地排除出职务侵占罪，这难道没有导致两罪之间界限的模糊吗？如果“利用职务上的便利”不具备塑造、界分具体犯罪类型的积极功能，那它为何还要写入我国《刑法》条文之中？面对该构成要件的虚化现象，近来有学者认为：“职务侵占罪中的‘职务上的便利’，更多是一种（或者应当解释为一种）司法便利上的考虑。”[37]遗憾的是，司法便利属于司法层面，它不是解释立法层面为何规定“利用职务上的便利”的理由。

最后，坚持“复合说”会导致职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间形成法条竞合关系，这不仅带来了多余的理论纠缠，还将面临无法说明刑罚设置的问题。如果认为职务侵占罪的手段包含盗窃罪、诈骗罪，就要承认两者之间形成法条竞合关系，职务侵占罪因为在构成要件要素上多于盗窃罪、诈骗罪，从而是特殊法条；那么，当一个行为符合职务侵占罪之际，本该按照“特别法优先原则”对该行为论以职务侵占罪，但是，因为根据相关司法解释，我国盗窃罪的入罪数额（1000元至3000元）小于职务侵占罪的入罪数额（5000元至10000元），这就导致有些行为按照职务侵占罪无法处罚但是却满足盗窃罪入罪数额的局面。于是，人们就不得不回过头来再行论证法条竞合中到底是应当坚持“特别法优先”还是在某些情况下也能够适用普通法的问题。这一思路，先是将盗窃纳入职务侵占罪的手段之中，从而导致法条竞合关系的产生，其后又论证盗窃罪与职务侵占罪到底该适用何者的问题，这显然是造成了并不必要的理论纠缠，是作茧自缚。

另外，有足够的理论认为贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间系法条竞合关系，因为贪污罪的最高刑罚是死刑，相对于盗窃罪与诈骗罪是重罪，这与贪污罪相较于盗窃罪、诈骗罪要多保护一个法益刚好相对应。但是，在职务侵占罪所保护的法益只有财产的前提下，如果认为职务侵占罪包含盗窃罪、诈骗罪，就又回到了那个有关职务侵占罪刑罚设置的疑问，即应该如何解释特别法条的刑罚反而比普通法条的刑罚还要低。

（二）“单一说”的提倡

如果提倡“单一说”，则上述问题都不复存在。因为“单一说”仅仅将侵占行为作为职务侵占罪的手段，而将盗窃行为与诈骗行为排除在外，所以能够避免本该被论以盗窃罪、诈骗罪的行为仅仅因主体具备公司、企业工作人员身份就被轻处以职务侵占罪的“护身符”现象，同时还能够维持财产犯罪中转移占有型犯罪与不转移占有型犯罪之间的界限；又因为盗窃、诈骗集体、私人经济组织的财产将按照盗窃罪与诈骗罪论处，这就避免了对私营经济组织财产保护上的双重不利，并将私营经济组织财产与公民私人所有财产一视同仁、平等保护。当然，“单一说”还省却了职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪形成法条竞合关系之后所带来的理论纠缠。另外，在“单一说”的基础之上，职务侵占罪就是侵占罪的加重构成要件类型，参照侵占罪，完全可以对“利用职务上的便利”做出更加清晰的界定，这一点将留待后述。以上种种，都足以作为提倡“单一说”的充分理由。

提倡“单一说”还要解决最后一处障碍，那就是要解决我国《刑法》第271条第2款与第382条之间的体系性矛盾。根据我国《刑法》第271条第2款的规定，“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的”，依照贪污罪处罚。因为贪污罪的手段包含盗窃、诈骗，所以要维持上述两条规定之间的协调，似乎必须承认职务侵占罪的手段也包含盗窃与诈骗才行。对于这一问题，尚未见提倡“单一说”的学者们做出有效回应，有必要深入分析。

第一，我国实务界与理论界都认为，上述“非国有公司”是国家控股、参股公司，即具有国有资产的公司，而“委派”的目的是监管国有资产。2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股、或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”这表明，国有独资公司才是国有公司，“国有控股、参股的公司属于非国有公司、企业，只有受委派从事公务的人员是国家工作人员，其他人员均属非国家工作人员，即公司、企业人员”。[38]理论界也有学者指出：“基于政企分开的原则，原则上讲，国家机关不应（实际上依据目前的法律与政策基本上也无权）向非国有公司、企业、事业单位、社会团体委派工作人员。国家机关、国有公司、企业、事业单位向非国有公司、企业、事业单位、社会团体委派从事公务的人员，不是为了从内部领导、管理非国有公司、企业、事业单位、社会团体，而必定是因为非国有单位中包含有国家的利益，主要是财产性利益。”[39]据此理解我国《刑法》第93条第2款可知，该款应当是出于保护国有资产的规范目的而扩大了国家工作人员的范围，即将受国有独资公司、企业的委派，到国有参股、控制公司、企业之中，履行监督、管理国有资产职责的人也作为国家工作人员看待了。

第二，基于上述原因，因为我国《刑法》总则第93条第2款已经将“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”都规定为准国家工作人员，所以，根据总则指导分则的原理，即使没有我国《刑法》第271条第2款的规定，上述人员窃取、骗取国有控股、参股公司、企业的财产的，本身也构成贪污罪。如此一来，此款就只是提醒司法工作人员不要把国家工作人员侵占国有控股、参股公司、企业财产的行为认定为职务侵占罪的注意规定而已。

根据上述理解，我国《刑法》第271条第2款与贪污罪的规定之间就不存在任何体系性矛盾，我国《刑法》第271条第2款仅仅是针对国家工作人员以侵占手段侵吞本单位财产的情况所做的提示性规定，这并不干扰裁判者根据我国《刑法》总则第93条第2款的规定，将窃取、骗取或者以其他方法侵犯国有控股、参股公司、企业财产的行为论以第392条的贪污罪。

四、“利用职务上的便利”的内涵揭示

在明确了职务侵占罪所侵犯的法益只有财产，及其犯罪手段只有一种即侵占之后，对“利用职务上的便利”进行精确界定的理论分析就能够建立在扎实的理论基础之上。经界定可知，“利用职务上的便利”的内涵就是“利用基于业务而占有单位财物的便利”。

首先，职务侵占罪应当被理解为侵占罪的加重构成要件。“犯罪构成要件一般都是以基本要件的形式进行表述的。但是，法律规范也可能再在基本构成的基础上附加某些要件；具备这些附加要件时，法律后果会有量的区别。这就是构成要件的转化。”[40]在大陆法系国家的刑法典之中，构成要件的转化有两种基本形式，就是基本的构成要件转化为减轻的构成要件与加重的构成要件，前者如日本《刑法》第202条规定的同意杀人罪与第199条的普通杀人罪之间，同意杀人罪因得到被害人的嘱托或者承诺而刑罚减轻；后者如该法第252条普通侵占罪与第253条业务上侵占罪之间，业务侵占罪因侵占基于业务而占有的他人财物而刑罚加重。基本的构成要件也称基本犯（Grunddelikt），加重或者减轻的构成要件也称变形犯（Abwandlung），因为基本犯向变形犯的转变，是通过“在原始构成要件中确定的基本形式的非独立地通过附加要素的再塑造”而完成的，[41]所以，加重的构成要件与减轻的构成要件必然是在原始构成要件的基础之上，另外附加一些构成要件。

比较我国《刑法》第270条与第271条的构成要件可知，职务侵占罪正是通过附加“利用职务上的便利”这一要件而转化为侵占罪的加重构成要件的。具体而言，侵占罪与职务侵占罪都是将财物“非法占为己有”的行为，这一点从条文规定之中即可看出。除此之外，公司人员实际上与侵占罪的主体一样，也同样是代为占有财物的人。占有是一种现实的支配，单位作为拟制的主体，其终究是抽象意义上的“法人”，从而难以对财产进行现实而具体的支配。实际上，“刑法上的占有重在事实上的支配”,[42]基于刑法中占有的特征，在刑法层面上，法人对财物的占有就只能通过自然人对财物进行事实上的占有来加以体现，反映在职务侵占罪之中，就是行为人基于其自身与公司所签订的劳动合同、用工协议等不同形式的约定，受单位委托而现实地支配着公司的财产。如此看来，除去“利用职务上的便利”之外，职务侵占罪与侵占罪在客观方面上是一样的，即都是将代为占有的财物非法占为己有。那么，相对于侵占罪，职务侵占罪就是多了“利用职务上的便利”这一附加构成要件的加重犯罪构成。

其次，职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件系因加重违法性而导致该罪的刑罚升高。在指出“利用职务上的便利”是加重构成要件中的附加要件之后，就要解释为何该要件导致刑罚的升高所决定的。系统梳理我国《刑法》分则中的“利用职务上的便利”可知，我国《刑法》分则中的“利用职务上的便利”具有两种不同的意义：一是代表对新的独立法益的侵害，二是代表对原法益侵害结果的扩大可能性。在这两种场合下，“利用职务上的便利”都引起了违法性要求的升高。对于前者，例如贪污罪中的“利用职务上的便利”，该要件代表着在侵犯财产之外，贪污行为对国家工作人员廉洁性这一新的独立法益也造成了侵害。又如，挪用公款罪中的“利用职务上的便利”，其代表着挪用公款行为给财产法益造成损害之外，对“国家对公款管理制度”这一新的独立的法益也造成了侵害。对于后者，例如我国《刑法》第177条之一第2款规定了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，其表述为“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚”；该条第3款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。”这里的“利用职务上的便利”代表着对金融管理秩序这一法益造成更大侵害结果的可能性，即银行工作人员利用职务上的便利，显然能够窃取、收买、非法提供更多人的信用卡信息，从而有可能对金融管理秩序造成更大的法益侵害结果。又如，普通主体以伪造的货币换取假币的，成立我国《刑法》第172条规定的使用假币罪，其主刑是三年以下有期徒刑或者拘役；但是，根据我国《刑法》第171条第2款的规定，银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，主刑是三年以上十年以下有期徒刑。这也是因为相对于普通主体，银行工作人员利用职务上的便利，能够以假币换取更多的真币，从而可能给金融管理秩序这一法益造成更大的侵害。

根据上述对“利用职务上的便利”的两种意义的梳理可知，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”属于第二种情况，也就是说，因为相对于侵占罪在绝大多情况下是临时接受个别委托而占有自然人财产而言，职务侵占罪是基于具有一定反复性、持续性的业务而占有单位的财产；两相比较，显然职务侵占罪中的公司人员更有可能侵占更多的财产，从而具备法益侵害结果扩大的可能性。既然侵害法益的风险得到了扩大与升高，那么违法性的程度自然也升高，这正是职务侵占罪的刑罚高于侵占罪的原因。

最后，由以上论述可知，对职务侵占罪中“利用职务上的便利”的精确界定应当是“利用基于业务而占有单位财产的便利”。这里的“占有”与刑法对占有的界定一致，即都是对财物的事实上的支配与控制。例如，银行出纳、公司会计对自己管理之下资金的管理，快递、货运公司的运输工、派送员对所运输、派送财产的控制，企业运营部经理对运营资金的支配，公司库管员对仓库内货物的监管等，都属于基于业务而取得的占有。这里的“业务”应当是基于社会生活上的地位，而反复、持续从事的对象，其可以根据合同而获得（包含临时聘用合同的临时工），也可以根据其他方式而获得。如此看来，我国学者陈洪兵的“职务侵占罪实际上是一种业务侵占罪，其中‘利用职务上的便利’，是指将基于业务而持有或者基于职务主管、控制、支配的本单位财物占为己有”的观点，是正确的。[43]

需要指出的是，笔者于本文中的上述界定亦能合理解释职务侵占罪的刑罚设置。具体而言，根据我国《刑法》第5条规定的罪责刑相适应原则，在“罪—责—刑”的三元结构中，刑事责任的大小决定刑罚的大小，这里的刑事责任“是违法性的大小和有责任的大小（狭义的责任）相乘而得到的后果——即犯罪本身的轻重（广义的责任）”。[44]既然如此，为何侵占罪与盗窃罪之间有刑罚差异呢？这是因为：“盗窃罪侵害了他人对财物的占有，而侵占罪没有侵害他人对财物的占有，故侵占罪的违法性轻于盗窃罪。在侵占罪的场合，财物处于行为人可以自由处分的状态，对行为人具有诱惑性，导致非难可能性程度轻于盗窃罪。”[45]这也就是说，侵占罪的违法性与有责任都低于盗窃罪，两者相乘，自然远低于盗窃罪。接下来再比较职务侵占罪与盗窃罪。如上所述，职务侵占罪因为更有可能导致更大的法益侵害结果，从而违法性相对于侵占罪而升高（有可能升高到与盗窃罪相当的程度），但是，职务侵占罪同样是占有他人财物的人，其有责性仍然低于盗窃罪，因此，职务侵占罪的违法性乘以有责性仍然低于盗窃罪，但却会高于侵占罪。这样一来，原先被广泛承认的职务侵占罪罪刑设置不当的观点就值得商榷，因为根据以上论述，我国职务侵占罪的罪刑设置是十分合理的。

五、对四个疑难案例的分析

行文至此，还需要再回头，用笔者于本文中的界定来分析开篇提到的四个疑难案例，以此作为对笔者观点应用功能的阐发。

案例1：恒泰众合公司市场部经理兼出纳马某使用该公司法定代表人孙某的身份证，私自以孙某的名义在北京市朝阳区中国农业银行亚运村支行办理了一张中国农业银行金穗卡。同年10月8日，马某利用电话转账方式，将恒泰众合公司存在孙某名下的银行卡内的17万元，划入马某私自办理的农行金穗卡内，后将该款取出存入户名为马某的建行储蓄卡内。对于此案，北京市朝阳区人民法院一审认定为盗窃罪；北京市第二中级人民法院认为，马某是恒泰众合公司股东，在该公司主管销售和兼任出纳，其支取公司人民币17万元的行为属于职务行为，因而二审改判为职务侵占罪。[46]

对于存款的占有，存在银行占有说与存款名义人占有说的对立。[47]不论采取银行占有说还是存款名义人占有说，都可以肯定马某并不占有该财产。因为如果采取银行占有说，则银行并没有委托马某代为保管这笔存款，那么马某所破坏的，就是银行的占有；如果采取存款名义人占有说，马某破坏的就是孙某的占有，在这两种情况下，马某都破坏了占有。根据笔者于本文中对职务侵占罪手段的界定，可以直接根据马某因为破坏了占有从而属于盗窃这一点，而将马某的行为认定为盗窃罪。因此，一审法院的判决正确。另外还要补充的一点是，不能因为马某是公司的股东就认为其成立职务侵占罪。根据我国《公司法》的规定，股东享有的是股权，“股权的内容包括获取经济利益和参与公司经营管理的权利”。[48]股东并不享有公司财产所有权，公司才享有全部法人财产权。既如此，作为股东的马某就不是公司资金的所有权人，其侵犯的是公司拥有所有权的财产，在公司并未委托其保管该财产的前提下，其行为不可能属于不转移占有的职务侵占行为，定为职务侵占罪并不妥当。

案例2：陈某原是某物流公司的搬运工。2014年12月19日至23日，他在海口市椰海大道某物流有限公司搬运包裹时，5次将仓库内包裹秘密窃取后，躲进仓库厕所内拆开，先后盗得5部红米1S手机。海口市龙华区人民法院认为，陈某以非法占有为目的，采用秘密手段多次窃取他人财物价值4193元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。[49]

案例3：贺豫松原是中铁快运公司郑州车站营业部的临时搬运工，在2003年5月至2005年12月间，贺豫松利用当班装卸旅客托运的行李、包裹的职务便利，先后19次窃取电脑、手机、电磁炉等物品，共计人民币45871元。虽然一审法院对贺论以职务侵占罪，并且被告人并未上诉，检察机关亦未抗诉，但是在审理过程中，出现了认为成立盗窃罪与职务侵占罪的对立意见。[50]

案例4：2014年8月，杨某入职S省A市B县一家快递公司，担任运作员（分拣员）。2014年11月15日凌晨，杨某利用承担包裹分拣工作的便利，采用大物件掩盖小物件的方式，将包裹有一部小米手机的快件占为己有。经鉴定这部手机价值1999元。B县人民法院对杨某以盗窃罪论处，但A市中级人民法院二审认为，杨某的行为性质是职务侵占，只是因为未达到入罪的数额要求，最终对其做无罪处理。[51]

案例2、案例3、案例4都是负责运送物件的人员私自开启包裹拿走财物的情形，因此可以放在一起分析。第一，在这三个案件中，三名被告人都基于业务要求而占有着封缄物整体。因为三名被告人都在快递公司、物流公司工作，且负责货物运送业务，而负责运送货物的人，在运输的过程中，自然现实地支配、占有着货物。第二，根据区别说，虽然封缄物在整体上属于上述三人占有，但是封缄物里的东西却不属于其占有，因为将物体包裹起来，本身就是维持委托人控制封缄物内财物的手段，可以说，通过对财物的包裹，委托人仍然排他性地支配着该财物。这样一来，上述三人私自开启包裹的行为就因为侵犯了他人对财物的占有而应当成立盗窃罪。因此，案例2的判决与案例4的一审判决是正确的，案例3的判决是错误的。

当然，伴随着我国对非公有制经济组织财产平等保护的日益重视，对职务侵占罪的研究还将继续下去，而笔者于本文中所提出的法益单一说、手段单一说以及将利用职务上的便利界定为利用基于业务业务而占有本单位财产的便利的观点势必还会受到挑战，则本文所起到的抛砖引玉的作用或许正是其价值所在。

（责任编辑：杜小丽）

【注释】作者简介：周啸天，山东大学法学院讲师，法学博士。

*本文系2015年山东省社会科学规划项目（项目编号：15DFXJ03）的阶段性研究成果。

[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第516页。

[2]参见北京市第二中级人民法院（2006）二中刑终字第263号刑事判决书。

[3]参见崔善红、李美香：《搬运包裹时盗走7部红米手机——物流公司搬运工获刑1年，并处罚金1000元》,《海南特区报》2015年6月12日，第A10版。

[4]参见《贺豫松职务侵占案——临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例•危害国家安全罪•危害公共安全罪•侵犯财产罪•危害国防利益罪》（下），法律出版社2009年版，第683页。

[5]参见苏云、张理恒：《快递公司分拣员窃取邮包行为定性盗窃罪之刑法教义学可行性路径分析——以杨某窃取邮包二审无罪案展开》,《中国刑事法杂志》2015年第5期。

[6]参见陈洪兵：《体系性诠释“利用职务上的便利”》,《法治研究》2015年第4期；陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第247页；同前注[5]，苏云、张理恒文。

[7]刘伟琦：《“利用职务上的便利”的司法误区与规范性解读——基于职务侵占罪双重法益的立场》,《政治与法律》2015年第1期。

[8]同上注，刘伟琦文。

[9]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第217页。

[10]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第5版），中国方正出版社2013年版，第1002页；阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第630页；齐文远：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第480页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第763页。

[11]参见赵秉志主编：《侵占罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第76页。

[12]同前注[7]，刘伟琦文。

[13]参见最高人民法院刑法修改小组：《关于刑法分则修改的若干问题（草稿）（1989年3月）》，载高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第2315页。

[14]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善•下卷》，北京大学出版社2012年版，第496页。

[15]同前注[7]，刘伟琦文。

[16]张明楷：《刑法分则的解释原理（上册）》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第350页。

[17]施天涛：《公司法论》，法律出版社2005年版，第4页。

[18]孙晓洁：《公司法基本原理》（第2版），中国检察出版社2006年版，第4页。

[19]同上注，孙晓洁书，第4-5页。

[20]同前注[17]，施天涛书，第8页。

[21]刘瑞复：《企业法学通论》，北京大学出版社2005年版，第6页。

[22]同前注[7]，刘伟琦文。

[23]同前注[7]，刘伟琦文。

[24]参见前注[10]，高铭暄、马克昌书，第517页；张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第908页；参见前注[10]，阮齐林书，第631页；参见前注[10]，黎宏书，第764页；周光权：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第120页。

[25]同前注[5]，苏云、张理恒文。

[26]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第670页。

[27]毕志强、肖介清：《职务侵占罪研究》，人民法院出版社2001年版，第272页。

[28]张军：《非公有制经济刑法规制与保护论纲》，中国人民公安大学出版社2007年版，第67-68页。

[29]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第33页。

[30]胡锦涛：《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全国建成小康社会而奋斗——在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告（2012年11月8日）》，载《中国共产党第十八次代表大会文件汇编》，人民出版社2012年版，第19页。

[31]同前注[24]，周光权书，第81页。

[32]郭泽强：《关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点》,《法学评论》2008年第6期。

[33]黎宏：《论财产犯中的占有》,《中国法学》2009年第1期。

[34]参见刘志伟：《侵占犯罪的理论与司法适用》，中国检察出版社2000年版，第151-154页；前注[5]，黎宏书，第764页；王作富：《刑法分则实务研究•中》（第5版），中国方正出版社2013年版，第1007页；郭泽强：《关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点》,《法学评论》2008年第6期。

[35]参见《贺豫松职务侵占案——临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例•危害国家安全罪•危害公共安全罪•侵犯财产罪•危害国防利益罪》（下），法律出版社2009年版，第685页。

[36]同前注[34]，王作富书，第1006页。

[37]付立庆：《交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪——基于刑事实体法与程序法一体化视角的思考》,《政治与法律》2016年第2期。

[38]陈兴良：《国家出资企业国家工作人员的范围及其认定》,《法学评论》2015年第4期。

[39]曲新久：《论刑法中的“国家工作人员”——“两类、四种”区别对待》，载《北大法律评论》第15卷第2辑（2014年），北京大学出版社2014年版，第438页。

[40]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第46页。

[41][德]汉斯•梅里因希•耶塞克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第326页。

[42]同前注[29]，张明楷书，第874页。

[43]同前注[6]，陈洪兵书，第243页。

[44][日]曾根威彦：《量刑基准》，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社、成文堂1997年版，第147页。

[45]同前注[29]，张明楷书，第900页。

[46]参见北京市第二中级人民法院（2006）二中刑终字第263号刑事判决书。

[47]对于两种学术观点的介绍与分析，参见前注[33]，黎宏文。

[48]同前注[17]，施天涛书，第293页。

[49]参见前注[3]，崔善红、李美香文。

[50]参见《贺豫松职务侵占案——临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例•危害国家安全罪•危害公共安全罪•侵犯财产罪•危害国防利益罪》（下），法律出版社2009年版，第683页。

[51]参见前注[5]，苏云、张理恒文。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2016年 【期号】 7